融力天闻律师事务所 王宇扬
一、案例导入
近日，本所知产团队代理的一起侵害作品信息网络传播权纠纷案在上海知识产权法院获得二审胜诉判决。该判决明确：在原告初步证明被告视频在线点播客户端从外观上符合“实施作品提供行为”的特征时，被告以仅提供“链接”服务为由主张免责的，须承担充分的证明责任；而在事实认定不清的情形下，应当由被告承担举证不能的败诉风险。
在该案中，原告依据下述事实主张被告行为系作品提供行为：①播放原告作品时页面未发生跳转；②被告客户端播放的视频与其主张的“原始网站”视频相比较，未显示“原始网站”的权利管理信息（LOGO标识）、未显示片头广告（或片头广告时长及内容与“原始网站”不符）。
被告抗辩如下：①提供与案外人订立的视频网站解析接口服务协议及相关聊天记录，以期证明涉案作品展示时采用的具体技术手段；②提供技术说明，辩称其“链接行为”无需跳转页面，而权利管理信息及广告与原始视频网站不符的原因在于技术限制。
一审法院认为，被告提供的《技术服务合作协议书》及相关聊天记录可以作为“链接”的事实依据，由于该证据的证明力高于原告提交的外观证据，进而依据优势证据规则判定被告行为属于“链接”，但由于该链接行为建立在破坏技术措施的基础上，因而应认定构成信息网络传播权直接侵权，由此判令原告胜诉；二审维持原判，但在证据判断方面发表不同见解：其认为被告提供的技术合作协议难以直接证明其仅提供链接服务，因而直接判定该行为属提供行为。
笔者认为，本案二审判决对于“服务器标准”路径下侵害作品信息网络传播权纠纷中的证明责任分配及证明力大小的评估方面具有示范作用，亦能一定程度上反映上海法院针对服务器标准认定及举证责任分配时利益平衡之考量态度。
在该类案件的判断中，应当严格遵循《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第六条之规定，即“原告有初步证据证明网络服务提供者提供了相关作品、表演、录音录像制品，但网络服务提供者能够证明其仅提供网络服务，且无过错的，人民法院不应认定为构成侵权”。其中网络服务提供者对于“仅提供网络服务”之证据的证明标准，依然需遵循通常的民事证据规则，即达到高度盖然之程度，而不能凭借间接证据草率予以认定。
进一步，原被告双方对相关待证事实的本证及反证均无法达到较高证明力时，应当依据优势证据规则，比较原被告提供证据的证明力大小综合做出推定。而更为关键的是，这种证明力大小的比较与分析并不限于对各方证据与待证事实的逻辑关联程度的判定，而应当额外考量原被告对于待证事实的证据持有情况及举证能力。在类似案件中，被告实施的涉案行为通常完全位于其自己控制的服务器后端，原告难以触及被告提供作品在线点播服务过程中实际适用的技术；此时，被告相较原告而言客观上享有更优的举证能力或提供证据的便利条件。因而，被告主张其仅提供链接服务时，依据《最高人民法院关于知识产权民事诉讼证据的若干规定》第二条第二句之规定，即“根据案件审理情况，人民法院可以适用民事诉讼法第六十五条第二款的规定，根据当事人的主张及待证事实、当事人的证据持有情况、举证能力等，要求当事人提供有关证据”，被告此时应当被苛以更高的证明责任，原告一方可请求法院责令被告提供直接证据，例如提供涉案行为实施期间的服务器后台日志等。而若被告无法提供直接证据，则应当承担举证不能之后果。
对于前述证明责任之分配的缘由，笔者将在下文更为细化地论证为何此种分配模式更能促使同类案件中原被告双方利益的平衡。
二、原告的举证困难
如前所述，自“服务器标准”成为“作品信息网络传播权”中“提供”行为的主流判断标准以来，作品维权方在实务中就遭遇不小的困境，其中首要的问题便是：难以判断视频聚合服务供应商等侵权主体在实施作品展示行为过程中究竟是否将作品数据实际存储在其控制的服务器中，从而符合作品“提供”之构成要件。
事实上，在“用户感知标准”和“实质性替代标准”为“服务器标准”所取代后，越来越多的视频聚合平台开始诉诸各类非法的视频网站解析接口，即通过避开或破坏视频网站技术保护措施（一般表现为对视频数据绝对地址的加密与混淆）等方式获取视频原始地址，从而直接在自己的网站或客户端设立播放器对作品提供在线点播服务。理论上，设链网站或客户端在破解并播放被链网站的视频时，一般不会再将数据存储于自己的服务器中，这是从实施侵权行为的成本角度，以理性人视角所作的推定，但这种推定经常与实际情况不符。实务中，许多侵权方将多种视频播放技术融合进同一客户端，例如某客户端中部分视频源于本地服务器、部分视频源于盗链行为，两者难以从外观上进行分辨。同时，亦存在大量直接“提供”作品的侵权主体，开始通过将网站或客户端的前端页面伪装成“链接”服务，如故意编造视频的来源地址及平台、虚标权利管理信息、制造虚假的跳转画面等，以期弱化相应法律风险，在此情形之下，“避风港原则”事实上沦为侵权行为的保护伞。
根据既往诉讼经验，笔者发现，在该类案件中作为维权方的原告，往往被苛以过重的证明责任，因而承担较大的败诉风险。例如：
- 原告虽然提交被告涉案网站“提供作品在线点播服务”的初步证据，但法院认为原告提供之证据难以进一步佐证被告行为究竟属“提供”还是“链接”，再结合被告网站或客户端表面所呈现的外观推定被告实施的系“链接”服务，从而判定原告败诉；
- 原告虽然提交被告涉案网站“提供作品在线点播服务”的初步证据，被告以其与第三方视频网站解析接口供应商的合作协议作为抗辩的事实依据，即合作协议中指明服务内容包括“视频链接解析服务”，在无其它直接证据的情况下，法院从而以“优势证据原则”推定被告实施的系“链接”服务；
- 原告期望通过抓包等技术手段排查被告展示作品过程中的数据包收发情况，但被告为其视频在线点播客户端设立了反抓包的技术措施（例如对传输数据过程设置https加密连接、检测http代理服务器、设置ssl-pinning反中间人攻击等手段），致使原告抓包取证遭遇阻碍，极大增加原告败诉风险。吊诡的是，此后，被告采取回溯版本抓包之方式（开放反抓包限制的前提下），以证明数据包收发来源于第三方服务器，却能够得到法官自由心证的认可。
就第一种情形而言，法院未考虑到实务中大量将作品“提供”行为伪装成“链接”行为的情况，而这种举证责任分配亦违反了《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第六条之规定。
而第二项中法院未考虑到侵权主体客户端中的侵权形式呈现多元化的态势，所谓合作协议只能间接证明合同履行期内被告有使用第三人解析服务的可能性，并不能直接证明被告展示涉案作品的行为本身一定是通过前述合同约定之服务实现的，而这种间接证据无法达到前述司法解释为网络服务提供者附加的证明责任所对应的证明标准。
就第三种情况而言，如前所述，被告本身掌握和控制了实施侵权行为的证据，在此基础之上甚至对相关维权方的案情分析和证据保全施加阻挠（无论是有意或无意），这两项因素均造成原告仅能提供被告展示作品的表面证据，而无法事实上提供被告展示作品过程中究竟是否于本地服务器存储数据。因而笔者认为，在优势证据规则的运用过程中，原告提供的涉案侵权行为表征虽然不能揭示被告行为的内在机理，但这种举证已然达到原告举证能力范围之极限。在此情形下，纵使被告提供大量间接证据：如提供涉案行为实施期间的技术合同和聊天记录、提供与涉案行为实施时间相隔甚远的其它阶段的服务器证据保全和抓包取证，与其本身对服务器后端数据控制的优势地位相比，恐怕难以认定被告在举证方面达到与原告同样“力所能及”之程度，进而不能仅凭这些间接证据推定被告实施的系链接行为，否则将导致原被告双方在同类案件中存在事实上的举证责任不平衡。
三、“破坏技术措施”之认定难以给予原告一记“定心丸”
著作权法第四十九条第三款规定：本法所称的技术措施，是指用于防止、限制未经权利人许可浏览、欣赏作品、表演、录音录像制品或者通过信息网络向公众提供作品、表演、录音录像制品的有效技术、装置或者部件。结合著作权法第五十二条、五十三条第六项以及信息网络传播权保护条例的相关规定，破坏技术措施本身俨然成为法律明文规定的独立侵权行为种类，且明确规定了侵权责任。
在学界，“服务器标准”的支持者通常认为，在盗链行为案件中，虽然“盗链”系链接行为[1]，无法被认定为侵害作品信息网络传播权，但由于“盗链”本身系对视频网站技术保护措施的破坏，因而同样属于侵权行为。如此看来，笔者在前文的担忧似乎有些“杞人忧天”——既然“提供”行为本身存在认定风险，那么不妨改变诉讼策略，即同时诉请“著作权直接侵权+破坏作品技术措施+不正当竞争”三项案由，层层退让，即可在“提供”行为难以认定时诉诸其他救济形式。但事实上，这种诉讼策略的变化并不能实际维系原告本应受著作权法直接保护的利益。
1、侵权人破坏视频网站的技术措施，作品原始权利人是否享有诉权并有权单独获得救济？
第一个疑难问题在于原告诉讼资格和重复起诉的判断。互联网影视行业中，作品权利人一般将著作权财产权利授权各大主流视频分发网站行使，而盗链的侵权方是通过破解“视频网站”对作品采取的技术措施从而实现链接行为的。
换言之，既然侵权人破坏的技术措施系视频网站运营者劳动所致；那么在著作权普通许可或排他许可的模式下，此时的疑问便是：
- 倘若视频网站怠于维权，原权利人可否以侵权方破坏视频网站设立的技术措施为由展开针对特定作品的诉讼？
- 当视频网站已然对某侵权人的前述行为以破坏技术措施或不正当竞争为由整体诉讼，那么此时盗链行为背后作品的原权利人可否针对特定作品再采取维权手段？
第一个问题的起源，即破坏技术措施侵权纠纷中的原告与技术措施设立者非同一人时的诉讼资格问题；第二项并非技术措施本身导致，而是著作权普通许可模式下重复起诉及管辖不确定的固有问题[2]。
这两个悬而未决的问题，促使同类案件中的维权原告更倾向于诉诸著作权直接侵权的诉讼策略，而以技术措施破坏为由起诉将导致原告遭受极大的不确定风险。
2、“破坏技术措施”的主张给原告施加了更重的证明责任
在常规的著作权直接侵权案件中，作为维权方的原告只需证明作品权利链条完备、被告侵权行为实际存在即可。然而，在“破坏技术措施”的认定上，则存在“技术措施事实存在+技术措施可有效发挥作用+侵权人破坏了技术措施”三块内容。在技术措施本身的证明之上，原告一般而言须对自身作品或相关产品采取技术分析、乃至直接申请技术鉴定，极大耗费人力、物力。而对于侵权人“破坏“行为本身，又经常涉及到专业的计算机技术问题，极大提高了维权方采取证据保全的难度，从而增加举证难度。
3、诉诸“技术措施”及竞争法的保护导致权利人受保护之利益不确定
如前所述，“技术措施”是著作权法及信息网络传播权保护条例规定的独立民事权利，而非受著作权法保护的作品专有权利。既然如此，侵权方建立在破坏技术措施之上的行为倘若无法认定为“提供”，则将事实上导致在这一侵权法律关系中，完全不涉及作品著作权本身。而与此同时，实务界极少存在作品权利人单独以“破坏技术措施”的行为主张侵权责任的判例，因此法院在审理和确定判赔时，难以像常规的著作权直接侵权纠纷那样，依据法律规定及惯例确立侵权责任和赔偿数额。
尤其在法定赔偿数额范围的酌定方面，在无法实际计算侵权人因侵权所得利益时，法院一般会综合考量涉案作品知名度、侵权行为性质、持续时间、权利人维权实际情况等方面。但须强调，这种考量是建立在直接侵权的模式下；相反，破坏技术措施本身不是侵权方对作品的利用，此时原告在主张赔偿时能否享受与直接侵权案件同样的“待遇”便不得而知了。
亦有学者提出，权利人诉诸竞争法是不错的选择。然而，如前所述，侵权人实施受作品专有权利控制的行为，其给权利人造成的利益损害一般与作品本身具有高度关联性，因而侵权行为损害的计算具有相当程度的确定性。正因此，著作权法始终是作品权利人维护自身权益的第一位阶法律，而只有在著作权法难以保护权利人利益时，反不正当竞争法才成为了后备选项。不同于著作权法重视的作品价值，反法在价值位阶上强调的是“竞争利益”和“公平竞争市场秩序”的维系，这是比著作权法更为宏观的视角，因而，不可避免地导致在利益损害的计算上标准不明确、利益点模糊等问题。同时，在适用反法时，通识的态度还是应当审慎而适度。
四、“服务器标准”严重弱化盗链等新型侵权模式的法律责任
学界和司法实践中对于“服务器标准”的青睐来源于对法律条文文义解释以及著作权保护基本原理的恪守，然实务界的质疑亦贯穿前述概念争议始终，这种争议的存在是必然的。
关于“服务器标准”本身的缺陷，学界已有详细阐述，在此不再赘述。相反，笔者想从一个十分新颖的角度——即以侵权人视角，指出“服务器标准”带来的负面影响。
传统上，要设立一个盗版视频在线点播平台，在技术层面分为业务前端+后端，首先需要架设后端服务器（包含视频存储服务器，或租用第三方CDN分发服务），接着利用各种手段收集影视作品盗版片源，存储于后端服务器空间中；后端框架及盗版资源搭建完备后，进而架设业务前端（如网站、APP等），为终端用户直接提供视频在线点播服务。在此过程中，盗版平台运营方为实施侵权行为至少需要在两个方面下血本：第一是为视频数据支付大量的存储费用；第二是在用户实际点播视频时，平台支付由此产生的高昂带宽成本。
以非法解析主流视频网站播放地址为首的“加框链接”播放平台事实上是盗版影视行业的一次“伟大”技术革新：
- 通过直接破坏现有大型视频网站播放地址的鉴权机制、referer反盗链措施坐享其成——由于该方案系直接窃取视频网站服务器数据的绝对路径，因而省去了原本应由自己负担的存储服务成本；
- 通过直接将用户本地播放请求引向视频网站耗费极大成本建立的服务器或CDN分发网络，不仅节约了本应由盗版平台负担的带宽费用，反而能做到不费吹灰之力，使得盗版平台业务端的实际体验（视频连接速度、码率等）毫不逊色主流视频网站。
那么，技术革新后，盗版视频平台为此付出了怎样的法律代价呢？我们看到，在“服务器标准”大行其道的现状下，盗版平台不仅没有被加重侵权法律责任，反而戏剧性地获得了“链接服务提供者”的身份，进而得以挥舞“避风港原则”的大棒，规避其本应承担的著作权侵权责任。
通过这一案例，笔者并非意在为“实质性替代标准”伸冤，而是要反思一个问题：当我们竭尽全力追求法条文义解释的“严谨”时，这种追求本身究竟能否实现作品权利人利益的维护、以及实现打击作品侵权行为的基本功能。在平台经济的逻辑下，我们看到，盗版平台无论是采取作品提供行为，还是以破坏技术措施的手段加框链接作品，均意在通过未经授权利用作品而谋取利益；许多盗版平台更是建立了完善的盗版内容双边市场，不费任何版权成本便坐拥大量用户和广告主，获得极高收益。遗憾的是，“服务器标准”支持者对加框链接法律定性的判断，事实上促使视频盗版行业弥漫着一种诡异的心态：既然把影视作品数据存储在自己服务器要耗费如此大的经济成本，为何不转向“盗链”模式？既节约了成本，又降低了法律风险，可谓是一举两得。
倘若盗链行为不是一种对作品的“提供”，进而难以将其界定为受作品专有权利控制的行为，那么在著作权法的价值评价上，我们可以直观地感受到：“盗链”相较于“直接提供作品”反而成为了情形更轻、主观恶意更小的侵权形态。但事实上，在盗版行业，通过破坏技术措施窃取视频链接，以正常理性人视角看，又往往是成本更小、手段及影响更加恶劣的行为。因此，与其说“服务器标准”弱化盗链行为的法律责任，不如说是这种标准在逼迫盗版运营商进行技术改革以规避法律责任，而这种价值导向在责任负担层面背离了比例原则的法理，违反著作权法的根本目的，亦不符合技术中立的基本要求。
五、结论
“服务器标准”占据主流地位已然成为暂时无法改变的事实，但面对实务中存在的问题，我们依然应当保留审慎之态度。在现有“服务器标准”路径下，本文从原告举证难度、技术措施和竞争法保护力度不足、“服务器标准”促使“盗链”泛滥这三个方面，论证了权利人在涉链接行为判断的信网权纠纷中处于事实上的弱势地位，进而提倡法院在审理相关案件时应适当赋予被告更重的证明责任，以实现权利人和侵权人之间利益的平衡。
值得欣喜的是，上海法院的这一判决让我们看到了法院仍以“服务器标准”为圭臬，却高瞻性地以利益平衡思考出发，在审判实践中进行了一定程度的举证责任上的分配思索，从而给予了权利人恰当的司法保护。这是一种有趣而有用的司法裁判风向，也希望这起判决能够推及知识产权司法保护业界，形成一股蔚然之风。
[1] 司法实践中亦有例外，如(2018)粤03民终8807号中，法院认为通过破坏技术措施获得的视频绝对地址，不属于链接行为，因为链接的前提是，被链地址必须满足公开性特点。
[2] 可参见本所钟磊律师《著作权侵权案件中普通被许可人的诉权研究》一文
