电竞内容传播端的知识产权保护
——兼论电竞赛事内容与传统体育赛事内容定性差异
摘要：电子竞技运动颠覆了传统体育项目固有的公共属性，其凭借建立在计算机软件作品和活动画面之上的双重权利，首次在人类体育器材之上附加排他性知识产权。当传统体育赛事画面的可版权性问题遭遇重重困境时，游戏连续画面著作权整体保护模式受到司法实践认可，电竞赛事得以凭借“游戏画面”和“赛事画面”同一性的先天优势完成对后者可版权性问题的论证。而在游戏传播端，对游戏直播的知识产权保护须考量其作为电子竞技运动项目的公共属性，妥善安排私权及合理使用的界限，从而更好地实现电竞产业的良性循环。
关键词：体育赛事 电竞赛事 知识产权保护 电竞内容传播
在知识产权概念尚未诞生之时，人类体育运动传统便已延绵数千年之久[0]；这不禁令我们产生疑问：古老的体育运动是如何与15世纪才逐渐形成的知识产权制度产生交融与碰撞的？当具有划时代意义的电子竞技运动兴起，又产生了哪些新的知识产权保护问题？本文旨在以传统体育运动及赛事为起点，研究电竞赛事与其前者的差异，从电竞内容传播的角度研讨涉及游戏赛事、直播、用户电竞、游戏衍生物等元素的知识产权保护问题。
一、体育运动本身的可版权性——探索电子竞技运动的特殊性
体育赛事的基础是体育运动本身。对于“体育运动”这一抽象概念而言，我们恐怕无法直接对其作具体的知识产权法分析，而应当将构成体育运动及赛事的诸多要素条分缕析地解构出来分别予以讨论。因而，我们不妨对体育运动及赛事的起源作一番回顾，以此为起点展开本文主题。
（一）传统体育运动及赛事：从整体分析到诸要素分解
早期人类体育活动发源于宗教、狩猎及军事活动；随后，人们在实践中学会自发地通过主导自己的身体或使用器材，并基于特定方法探索和发展出一系列全新的体育活动。[1]而当以强身健体、娱乐休闲为主要目的的体育运动逐渐发展为组织者规模化开展的、具有“竞技性质”的体育赛事时，便产生了为判定运动员比赛胜负而制定竞技规则的需要。
由此，我们得以清楚地看到：人、身体或器材、特定方法构成了一项体育活动所必需的基础元素；就专业体育赛事而言，还须包括赛事组织者、运动员和竞技规则。
就体育运动的可版权性而言，将体育运动本身排除出知识产权的保护范围是学界早已达成的共识。学者通常基于体育运动的目的与知识产权立法宗旨的比较而展开论证，即：体育运动和赛事是以娱乐休闲、强身健体或在竞技中取得胜利为目的的，它与著作权法所保护的文学、艺术和科学领域智力成果之创造截然不同。[2]事实上这种解释在极少数情况下仍存在漏洞：如花样滑冰、跳水、体操等运动形式均有追求艺术美感的成分。但是，只要我们从整个人类体育运动的发展脉络来看，便恍然大悟：体育运动事实上是全体人类通过漫长的社会实践探索出来的成果，其最终逐渐演化成一种生活娱乐方式，而每个人都有权通过实施体育活动以享受其带来的益处——体育运动毫无疑问处于不受著作权法保护的广义“思想”范畴。
以往我们一般将体育运动作为一个整体进行可版权性分析；但正如前文所述，“体育运动”是一个内涵十分丰富的概念。例如，当我们谈及踢足球时，“足球运动”就同时包含：
（1）作为运动器材的足球；
（2）踢足球的人；
（3）踢足球的方法；
（4）足球赛胜负规则等。
当我们将“体育运动”这个词在具体的语境中解构后，便能发掘出传统体育赛事和电竞赛事的差异。一个最显而易见的区别是：传统体育赛事所依赖的器材或设施始终系有体物范畴；然而对于电子竞技运动而言，其赖以实施的器材似乎是计算机软件作品，后者本质上是一种附加了知识产权的无体物。
一个经过精心雕琢的篮球，其表面可以印制炫酷图案从而被作为美术作品予以保护；当篮球内部适用了一种全新的技术方案以改进现存性能问题时，方案设计者得以通过申请专利权获得保护；当世界杯赛事中比赛用球被刻上了主办方LOGO时，商标权似乎也被附着在了足球之上。但须注意：前述所有列举的知识产权专有权利事实上并未对运动员本身形成任何制约——无论是精美的足球所享有的美术作品著作权、因技术方案而享有的专利权还是LOGO所对应的商标权，均无法排除他人将这只足球本身作为器材进行使用；或者反过来说，人们实施前述足球活动不必苛求足球多么精美、性能多么强大、品牌多么驰名——塞内加尔足球运动员萨迪奥·马内（Sadio Mane）就自述其小时候甚至将柚子当做足球踢。[3]
（二）电子竞技运动的转折：具有公共属性的体育器材被首次附加私权印记
一项体育运动得以在地区乃至全球范围内传播和发展，除了其本身具有趣味性、竞技性和普适性之外，更为关键的是这种体育活动所依赖的器材或设施的经济性和易获得性。例如，相较纯粹使用身体控制的跑步运动而言，依赖专业设备的帆船运动的传播范围一定大不如前者。倘若只有价格昂贵的足球才能使运动员顺利地用脚控制，恐怕对于前文提及的马内而言，其不一定能在贫困的童年里接触足球运动从而为后续的职业生涯下下坚实基础。而更长远地看，足球也不一定能发展为一项世界性的运动项目。
既然体育运动被附加了社会公共属性，作为其实施必要条件的体育设施和器材也必将继承“公共属性”的印记——恐怕没有任何一项运动赖以实施的体育器材能够被直接附加私有财产权并排除他人使用，这种制度安排将严重阻碍人们自由地实施体育活动，亦不利于运动传播。
但是，以计算机软件和活动画面为基础的电子竞技运动很快打破了人们的固有印象。业界时常讨论电竞体育运动的“电子形态”多么具有划时代意义[4]，但事实上，当我们将电子竞技和传统体育运动作横向比较时，才发现真正颠覆人们认知的地方：全人类共同享有的体育器材在电子竞技领域变成了游戏开发者的私产，体育运动不再具有纯粹的公共性，而是被体育运动的首次发明者、创始人附加大量知识产权限制。由此，作为无体物的知识产权客体[5]与作为有体物的物权客体在体育运动领域首次发生融合，且难以分离。玩家在利用英雄联盟游戏进行竞技比赛时，本质上是在利用游戏开发商制作的计算机软件、设计师绘制的游戏画面元素；而这两者皆可成为受著作权法保护的作品。坦率地说，人们在踢球时或许不需要一颗多么精美的足球，但玩家玩电子游戏时却不得不使用游戏厂商提供的精美画面、复杂的计算机程序代码。因此，从事电子竞技的玩家，与其说是在以运动员的身份从事一项运动，不如说是在实施一项受作品专有权利控制的行为。
电竞体育运动与传统项目的前述差异，将对两种赛事画面内容定性的分化产生至关重要的影响，本文第二章第三节将详细阐述。
二、体育赛事的知识产权制度
体育赛事是体育运动项目发展至高级阶段的表现，赛事传统及产业的形成需要特定运动项目覆盖足够多的社会群体，当越来越多的人开始实施一项体育运动并乐于以观看比赛作为娱乐消遣方式时，赛事规模化运作便具备了观众基础。举办一场体育赛事需要消耗不小的人力和物力，赛事组织者只需通过控制比赛场地，向观众收取门票便可获得收益，这是体育比赛得以顺利发起的基础。当社会条件发生变化后，赛事组织者越来越期望著作权法对他们的利益保护诉求予以积极回应。
（一）传统体育赛事的权源——场所权、广播组织权、章程性文件设权
在录音录像、无线电传输等信息传播技术成熟之前，体育赛事主办者很大程度上只需通过控制作品比赛场地、收取门票及签订合同等便可不受侵扰地获取收益，这便是最早基于物权的“场所权”（house rights），此时这种商业模式尚未与知识产权发生交织。[6]
然而，电磁波、光学存储介质的出现使得载有比赛画面的信息得以被高效地传播至世界的各个角落，而赛事主办方对这种信息的流动束手无策。当赛事信号被盗用后，进入比赛场地观看比赛的人数将大幅降低，与此同时正版体育赛事节目信号的观众亦大量流失，这将导致赛事主办者的商业利益大幅减损。[7]随后，包括广播组织权在内的邻接权被创设，前述信号盗播问题得以缓解。[8]但事实上，广播组织权的主体限于电台、电视台，当赛事组织者并不具有广播组织的地位时，除非赛书主办方通过合同从广播组织处受让画面权利，其对体育赛事节目信号（或画面）本身将不享有任何排他性邻接权利。因此即便广播组织权的权能范围在新法修订后得以大幅扩张[9]，赛事组织者依旧对这种保护方式不甚满意。
在赛事主办方的利益需求暂时无法通过知识产权制度满足时，体育行业已经通过一系列自治组织制定的章程性文件[10]设置自我保护，它们起草了关于体育赛事画面涉及知识产权保护的条款。虽然迄今为止，仍然有许多法院以体育运动项目相关协会自行订立的章程确定赛事画面的原始权利归属，但这种做法事实上是一种无奈的妥协，与民法和立法法理论相违背——任何排他的绝对权只能通过法律创设。[11]
（二）传统体育赛事可版权性的讨论
回顾前文的论述，我们发现体育赛事组织者通常将商业利益的维护寄希望于“场所权”、行业自律组织章程、广播组织权；而这种局限是建立在“赛事主办者在开展活动全过程确未从事过任何创作活动”的假定之上。但当众多制度安排均无法满足体育赛事组织者的利益保护需要时，便出现了“将赛事画面作为作品进行保护”的诉求。体育赛事活动画面可版权性的论证路径通常有二：第一是针对所拍摄的比赛本身，其可否构成具有独创性的作品；第二是从拍摄手法看，摄影师、录制者对比赛画面的选取是否满足独创性要求。
在传统体育赛事可版权性议题中，学者能够清晰地就比赛本身和拍摄手法这两个问题进行区分。就体育赛事本身而言，除少数支持将其认定为知识产权客体的观点之外[12]，学界早已达成共识：体育赛事无论如何都不可能被解释为一种知识产品[13]——运动员开展体育活动的唯一目的是身体机能的展现与竞技技巧的拼搏，其实施过程是“执行赛事项目既定规则、为决胜负而实施的既定流程”[14]，显然不是任何意义上的文学、艺术及科学领域的创造。至于体育赛事画面的拍摄是否具有独创性，则存在极大争议。
1、赛事画面的“固定性”要件
在新法修订前，受作品类型法定的限制，体育赛事画面一般被置于类电影作品的范畴。而一旦要从类电作品的认定出发，便难以逃离另一组学界疑难问题：
（1）“摄制在一定介质”（“固定性”要件）是不是构成电影和类电作品（视听作品）、或受到保护的前提；如果是，那么
（2）赛事画面是否满足“固定性”要件。
由于“固定于介质”这一概念的不确定，学界存在许多截然不同的解释，包括但不限于“已固定”、“正在被固定”和“可固定”，甚至有观点认为“摄制在一定介质”是“可以有形形式复制”的另一种阐述。当有学者翻出著作权法实施条例送交世界知识产权组织的官方译本，找到其对应的译文“recorded on some material”时[15]，我们恐怕很难再否认：只有”已固定”才是最符合立法原意的解释。[16]但此时亦有反对者认为该条款只是对电影和类电作品概念的具体阐述，并不具有规制作品构成要件的意图。[17]但无论反对将“固定性”作为电影类作品构成要件的学者如何论证，其均无法否认，现行司法实践在个案论证过程中均将“摄制在一定介质”纳入到作品构成的分析中。[18]
2、赛事画面的“独创性”要件
在针对“固定性”要件的讨论僵持不下的同时，赛事画面独创性论证亦遭遇不小的困境。由于体育赛事本身不可能构成作品，便只剩下了拍摄手法这一仅存的讨论路径。争议不仅在于拍摄手法可否成立著作权法意义上的“独创性”，更在于我国立法规定的“独创性”究竟是指“独创性的有无”还是“独创性的高低”。
（1）“独创性”标准解释路径的选择
“凤凰网赛事转播案”再审判决代表了独创性标准争论的一个典型观点[19]，主审法官认为，能否构成作品取决于独创性的“有无”而非“高低”，著作权和邻接权二分体系是以独创性的有无作为分界线的。而基于法院论证，其认为录制者对体育赛事的实时拍摄方式具有充分的个性化选择和判断的空间，而对比赛的抓拍、机位设置确实富有“创造性”，因此满足了构成作品的条件。[20]但事实上，这种分析方式存在显著矛盾或双重标准。如果对于比赛画面的选取有着充分的创作空间，且按照前述观点，只要在拍摄方面具备一定的创造性便可构成作品的话，那么适用相同逻辑，录像制品显然也可以像拍摄体育赛事那样具备创造空间、富有一定的创造性，为何前者可以成为作品，后者却只能作为邻接权客体进行保护呢？法院就此问题给出的论证如下：“邻接权尤其是录像制品的‘个性化选择’主要是为更好地录制影像所作的技术性加工，而不涉及对作品表达层面的个性化选择和安排，因而不具有独创性”[21]。但显然，无论是视听作品的录制，还是录像制品的形成过程，机位设置、画面选取均能直接对最终形成的表达构成重大影响，远非所谓的“技术性加工”[22]；一模一样的操作方式和步骤，为何在体育赛事和除体育赛事以外的录制会产生两种适用标准，法官自始至终无法就此给出解答。因此笔者认为，“独创性有无”标准并不符合客观事实。
（2）基于“独创性高度”的分析
新《著作权法》修订后，对于活动画面的保护事实上仍以独创性高度为依据划分为视听作品和录像制品，如若将“独创性的有无”解释为对独创性高度的要求，则前述二分体系才有了比较合理的解释。基于此，作品的创造性包括两方面：
a. 存在个性化判断和选择的空间（具有最低限度的创造性）；
b. 达到某特定类型作品所要求的创造性高度。
就前者而言，如果一个内容在思想和条件一致的情况下，不同人创造的内容具有一致性，就排除了实施者发挥聪明才智的空间，完全失去了个性化的可能性，因而不具有最基本的创造性。另外，当活动画面的创造性高度尚不满足视听作品的要求，则可适用录像制品的规定享有邻接权制度的保护。
在司法实践中，认定体育赛事录制者的拍摄手法满足类电作品创造性高度的判例不在少数，但早期亦有观点完全相反的判决。反对者认为，虽然表面上看摄像机位的设置、镜头远近、焦距的选择以及慢动作回放等选择上均存在无限可能性；但事实上，这种选择依然受到录制规则以及比赛实际进展的严重制约，例如，比赛不同时刻的不同流程要求录制者于规定时间内作既定运镜操作；当足球运动员传球时镜头必须时刻对准传球的运动员、射门时则以远景拍下完整的足球射门轨迹、没有进球时拍下运动员失望的神情……这些依据比赛进展而变化的镜头某种程度上是为了满足观众时刻聚焦比赛的期待，因而远非一种创作行为。前述因素大大降低了摄影师进行个性化选择的可能性，极有可能使体育赛事画面无法满足类电作品（视听作品）的独创性高度，因而只能适用录像制品的保护模式。
（三）电子竞技赛事的可版权性问题
在新《著作权法》颁布后，许多制约“将体育赛事画面作为作品予以保护”的反对意见将失去实体法论证基础，包括但不限于：
（1）作品类型法定原则被抛弃，任何形态的知识产品只要符合作品构成要件均可成为受著作权法保护的客体，这使得体育赛事画面本身无须附属于某项法定列举的作品类型；
（2）以摄制方法为划分依据的“电影作品-类电作品”体系被抛弃，两者一并纳入“视听作品”概念的外延，使得活动画面可版权性问题不再受技术条件和形成过程的束缚，满足了技术中立的需要[23]。
新的立法塑造了著作权法包容开放的态度，体现了扩大作品保护范围的法政策趋向，这也为游戏画面的著作权认定创造了良好的机遇。与此同时，电竞赛事的版权认定相较于传统体育赛事亦存在诸多特殊性。
1、游戏画面与电竞赛事画面的混同
学界和司法实践通常认为，游戏作品本身是一种计算机软件作品，其目标程序在执行时生成的画面元素亦可单独拆分成为美术作品和文字作品[24]；但整体活动画面可否成为类电作品尚有不小争议。当学者试图将传统体育赛事“画面”与“拍摄手法”议题二分的模式移植到以电竞赛事为对象的讨论时，便产生了极为戏剧性的混淆，这种混淆是由电子竞技的两个特殊性决定的：
（1）显然，对于电竞玩家而言，其竞技的过程依旧是基于游戏规则而产生的对抗，比赛本身不可能构成受著作权法保护的作品，这一点和传统赛事并无二致；然而，如前所述，电竞游戏的运行却完全依赖于相应的计算机软件运行时生成的活动画面，这些画面体现的诸多创作元素（或依据前文阐述构成作品的游戏整体画面）又无疑是附有版权的；
（2）电竞赛事画面并不需要基于光学设备的录制拍摄，一切比赛进展都直接在计算机软硬件层面产生和即时固定，自然可以直接通过自动的数字化录制完成互联网转播。
因此，我们以往对于体育比赛竞技性、公共属性的直觉，很有可能在电子竞技运动的研究中错用在游戏画面的著作权分析之上。但事实上，这两个问题已然发生了混同，在电子竞技领域不再需要分析比赛本身的可版权性，因为构成赛事画面的全部主要内容事实上就是游戏画面本身，而一旦游戏画面可版权性问题解决后，电竞赛事画面便无须再单独予以分析，直接通过游戏画面著作权进行保护即可。
游戏画面与电竞赛事画面的混同恰恰是传统体育赛事梦寐以求却永远无法企及的先天优势。正因为体育比赛本身不可能直接构成作品，因而对赛事实时画面的版权分析必须经过“赛事信号随录随播”、“是否已经满足固定性要件”等繁杂论证，同时面临“拍摄手法是否具有独创性”的考验；而两者恰恰是学界遗留的“老大难”问题。
电竞赛事版权问题面临的阻碍则小得多，学界只需将重点放在游戏画面本身的讨论之上。电竞赛事和体育赛事在活动画面可版权性分析方面存在许多相通之处，如仍须面临独创性的检验，但这种独创性的论证路径不限于拍摄手法，亦包括玩家操作游戏本身的影响。
2、电竞赛事游戏画面的分析及玩家地位的讨论
游戏画面的可版权性疑难从来不在于画面诸元素的独创性认定：事实上，当前电子游戏包括地图、人物角色、道具、技能释放等单项美术作品设计早已做到极为精巧的程度，以至于压根无须讨论其是否具备最低限度的创造性要求。但游戏画面的作品认定面临的是另外两个全新的问题：
（1）游戏运行时的连续画面是计算机运行的结果、且富有随机性，其是否能以有形形式复制、并满足“固定性”要求；
（2）游戏画面本身究竟是否系独属于游戏内容商的智力成果？玩家与计算机软件间的交互是否对画面的独创性产生实质性影响？
历经多年讨论，学界就第一个问题产生的争议愈来愈小，技术中立的要求迫使大家不再过分关注游戏画面本身的原理及其存储时适用的技术方案[25]，而是倾向于从外在表现形式直接将其与类电作品相比较。虽然游戏连续画面的触发依赖计算机软件的运行，此时画面对应的数字信号驻留在内存和显卡内存之中，通过屏线才得以转化为模拟信号为人眼所感知，但我国立法以及相关国际条约从未对展现作品所依赖的具体技术方案作出限制；因而当游戏画面所依赖的计算机程序代码及数据库本身以数字化形式存储在计算机存储介质中时，我们便承认“程序一经运行即可在未来任意时间地点再现”的“游戏画面”已然被固定。[26]而就游戏画面显示的随机性问题，学者们想到十分聪明的解释路径：即无论画面元素如何变化，计算机程序执行时显现的连续画面实际上均是设计者事先的创造性安排，“一切画面组合”早已在游戏开发者的预料范围之内——游戏玩家在游戏过程中体验到的“自由”只是游戏开发者巧妙设计的“镜花水月”而已。[27]
对于游戏玩家交互对版权分析的影响，学界一般认为，对于那些单纯以竞技或实用为主要目的的游戏，玩家基本上没有个性化判断和选择的空间；但对于一些创造性程度较高、富有美学趣味的游戏[28]，则玩家很可能是在从事一项创造性活动。[29]就前一种游戏（即本文探讨的电子竞技类游戏）而言，虽然游戏连续画面的逐帧变化完全基于玩家本身的操作，但玩家操作并未给游戏画面本身增添任何具有独创性的新元素，而依旧没有脱离游戏作者原先的个性化选择和安排。[30]
进一步分析玩家的地位，以往我们可能会误将策略性对抗游戏的比赛进展当做双方玩家的对游戏角色的表演——而从表面来看，欣赏一场电竞赛事确实如同在欣赏一部具有比赛情节的表演。但事实上，当我们结合前文对游戏画面可版权性的论证方式便可见，游戏画面著作权意义上的“创造性”完全来源于游戏开发者，此时我们已然将玩家本身的贡献排除了。
而前文提及的“比赛剧情”恐怕更是无法成立。一般而言，视听作品的构成并不以“具有情节”为必要条件，当我们在探讨游戏构成作品的可能性时，便已经默认了前述观点——虽然游戏本身可能没有剧情，但仅仅因为程序运行显现的活动图片使人得以感受到“画面动起来”的美感[31]，便足以构成类电作品。客观上，游戏直播画面的公开播送更符合机械表演的特征，整个画面的生成是由计算机程序代码、指令、硬件计算实时生成的，其中并没有任何“表演者”意义上的人参与作品的再现，因此游戏玩家很难被认定为“表演者”。主观上，游戏玩家没有演绎游戏作品的目的，其实际上是为了展现游戏技巧并取得胜利。而亦有学者指出，不赋予玩家表演者权，并不会打击玩家进行游戏的积极性。[32]
至此，游戏画面可版权性问题所面临的大部分阻碍已经被排除。而正是由于游戏画面获得了事实上的版权保护，相较于传统体育赛事组织者在协会章程的“设权行动”，游戏开发商和赛事主办方在服务合同和行业自治组织章程加入知识产权条款便有了更加坚实的底气。
3、游戏镜头导播以及比赛解说
（1）游戏导播
当游戏画面本身的版权问题迎刃而解之后，与传统体育赛事录制者处在相同地位的游戏导播便几乎无人问津——人们不再需要通过“游戏镜头的选取和安排”论证画面的创造性。这一“惨淡”情境与传统体育赛事设权游说者为比赛录制者地位“摇旗呐喊”的景象相比，不禁令人啼笑皆非。但事实上，导播对游戏镜头的控制是十分有趣的问题。
任何人只要亲自打开游戏《英雄联盟》，进入某一场的对局的OB系统（Observer System，即旁观模式）便可发现，游戏本身自带了“导播镜头”功能，其可根据比赛进展并依托赛事实时数据，智能选取整幅游戏地图中任意时间节点最具观赏价值、或最可能影响比赛进程的局部游戏画面对决。无论传统体育赛事主办方如何尽力展现录制机位、镜头和画面选取的高度自由空间，在电竞赛事领域就是如前文所述的那样，竟可直接交由“人工智能”系统完成而无需人工干预。而事实上，这种电脑自动切换镜头的效果远超出人们的想象，在大部分时间里，镜头所对焦的地方确实满足了笔者作为一个观众的预期。由此，当我们从电竞赛事导播镜头的讨论回到传统赛事录制的议题时，便很容易对所谓的比赛拍摄技巧和画面选取的独创性论证产生质疑。而当我们单纯检视电竞赛事，亦感到：如将游戏画面和对游戏画面的导播镜头同时分别认定为赛事画面可版权性的有效论证路径，恐怕使得同一类“作品”创造性高度要求显得过分悬殊。
当然，实际的电竞赛事镜头控制必须由真人操作，这并不是因为真人相较于计算机多么具有创造能力，而是因为现有技术的制约之下，计算机导播系统还远无法满足观众对瞬息万变的电竞赛事进展进行即时聚焦的需求，但专业导播能够更加聪明地掌握不同情况下观众的关注点，并能实际根据解说的需要随机应变地展示比赛数据。
而更有意思的一点是，Observer System旁观模式的数据是可以轻松存储并在日后重复加载和使用的。传统体育赛事的导播镜头一经即时选取，便随机固定为一段录像——企图回到比赛现场画面寻找别的、与原录像不同的导播视角是绝不可能的。但是，在电竞赛事领域，玩家的竞技操作均可轻松以一段段代码被实时存储；后续只需要通过游戏程序加载，结合代码和被调用的游戏数据，便可达到以下效果：观赛者在比赛结束后可随时回到旁观模式，自由调整时间轴、并选取和比赛当天导播镜头截然不同的视角观看比赛全貌——我们发现，游戏赛事甚至无需录制便可随时调用原始比赛数据进行活动画面的再现。从这个角度看，OB数据也很有可能具备著作权法上的意义。
（2）赛事解说
解说系主播的即兴口头表达，通常结合了个人游戏及生活经验和感悟，会在一定程度上体现主播之个性和解说风格，从而吸引不同的观众。解说风格和精彩程度之不同，也往往直接影响观众数量的高低。由此，在特定情形时，解说可能符合独创性的要求从而构成作品。[33]
笔者凭借多年的电竞赛事观看经历，时常感到电竞赛事解说相较于传统体育比赛而言具有十分显著的特殊性：电竞解说节奏、发言的语速和密集程度要远超足球、羽毛球等传统赛事——一般而言，只要游戏解说超过5秒未进行任何发言，观众就会疑惑是否出了直播事故。而相关统计也显示，MOBA类电竞赛事的比赛中，游戏解说的场均语速可达到284字-313字/分钟。[34]基于直播效果的要求，对比赛实时进展的简单描述远远不足以抵消MOBA游戏中所谓的“平稳发育期”时间，故而游戏解说有机会得以凭借自己对游戏的理解进行赛事分析，或将话题引申至某位选手或整个战队近阶段的发挥情况。
而在“创造性”方面，游戏解说的自由空间似乎也比传统广播电视节目解说大得多。如英雄联盟游戏解说王多多，经常使用临时自编的“打油诗”在比赛关键时刻挑起观众的情绪，达到了极佳的直播效果；而这种打油诗无疑是一种创作行为。而当赛事出现中断或因技术问题推迟比赛时，亦要求解说在这段空白期内保证持续输出。
简言之，从解说节奏和实际创造性空间看，电竞赛事游戏的解说内容或许更有机会被认定为口述作品而得到著作权法的保护。
4、赛事直播分销：多路游戏OB系统、“二路流”解说及选手个人OB
赛事节目信号的分销在传统体育赛事中早有先例，但基于OB系统实时传送游戏画面的电竞赛事似乎开创了形式更加多样的赛事分销方式。赛事主办方可以同时将游戏画面授权给多个网络直播平台。在对授权内容的设计中，常可见到所谓“OB制作权”这一行业术语。OB信号是指游戏本身的原始画面和声音，不包含官方赛事解说音频及相应赛事节目信号；由此，被授权平台得以自行组建解说阵容并开展不同于官方风格的独特直播节目。在一些授权模式中，赛事主办方甚至同时赋予一个平台两条线路的OB制作权[35]；此时，平台便可安排两个相互独立的团队同时进行解说，以满足观众多样化的需求。事实上，这种富有创造性的版权授权设计确实最大限度利用了游戏直播的技术优势，产出了丰富的电竞赛事文化成果。
除了受导播镜头控制的游戏画面之外，随着游戏计算机程序和互联网传播条件的革新，游戏赛事逐渐具备了同时输出游戏选手个人视角游戏画面的技术能力，行业内俗称“选手个人OB”，而这显然是传统体育赛事难以做到的。选手视角的电竞赛事直播能够使观众更加身临其境地参与到比赛中，更清楚地观察电竞选手的操作细节，而这些细节是无法在主路OB中轻易观察的。个人OB游戏画面同样属于赛事的一部分，使得赛事版权体系更加完备和丰满。
三、电子竞技游戏直播的版权与“合理使用”的界限
由于游戏画面本身被附加了版权，那么对游戏画面的直播以及基于游戏画面的二次创作必然踏入了受游戏作品专有权利控制的范围，具体而言可能侵犯作品复制权、广播权以及信息网络传播权。2019年年底的“梦幻西游”案二审判决[36]便是一个游戏直播领域的典型判例。
笔者认为，对于并非竞技类的电子游戏，尤其是近乎以电影为表现形式的游戏而言，未经授权对游戏的直播当然会导致游戏用户受众的分流，不仅从理论上侵害作品权利，亦事实上使游戏内容开发商的商业利益严重减损。但是这种论证一旦一直到电子竞技类游戏便完全不同了。
一直以来，我们是把电子竞技当成一种具有公共属性的体育运动来看待的；但近年来游戏内容商针对内容传播端的知识产权维权行动却使我们产生了一种事实上的“错乱感”。2020年年底的“王者荣耀”短视频信网权纠纷一审判决[37]，系电子竞技游戏内容商首次对未经授权直播游戏内容的视频平台发起起诉并最终获得胜诉。而将这种维权行动放到传统体育赛事的语境下，人们通常会感到闻所未闻，因为这相当于：第一个发明足球这项运动的个人或组织，在足球运动传遍世界后便开始诉诸版权法的保护，禁止人们于互联网平台交互式传播“足球”运动的活动画面。
一方面，电竞赛事的公共性和电竞器材（游戏画面）的排他属性交织在一起，使得电竞赛事游戏画面可版权性问题的讨论简化成对游戏画面本身的讨论；另一方面也令人产生隐忧：当电子竞技产业的游戏内容商大肆鼓吹“电竞入奥”的趋势、并宣传“电子竞技逐渐成为人人都可参与的公有体育项目”之时，实际上是在使人潜意识里误以为一个享有知识产权的私有无体物之上可以建立具有纯粹公共属性的体育运动；但事实上，游戏厂商对商业利益的追逐或许远远打破了为保障社会公益目而须维持的利益平衡。当然，后者本不应成为本文讨论的主题，但这种价值冲突却实实在在地影响着知识产权法的具体分析。
我们应当如何论证一项知识产权的成立？知识产权是一项人为创设的排他性权利，它与自然法学派范畴下的古典财产权存在明显不同。有体物财产权作为一项管理“稀缺”的制度性安排，旨在保护稀缺商品、高效分配资源[38]，前述稀缺不是人为的，而是特定空间和时间中资源要素和禀赋的结构性特征，因此财产权是自然而然便诞生的；但知识产权却是被人为创造的稀缺——其尤为重视的知识产品表现为具有非物质性特征的信息，因而可以在不受任何物理条件制约的情况下被无限复制和传播。[39]从这个意义上说，作为无体物的“信息”本身并不具有稀缺性，人们珍视的往往是“创造知识”这一过程行为。只有当知识产权制度被各国立法者转化为具有强制效力的法律之时，原先可被“无限盗用”的知识产品的“稀缺性”才得以维持[40]。而创造这种稀缺的理由主要基于洛克的劳动财产权理论以及边沁的功利主义思想：通过将知识产品拟制为创造者的私有财产，借此激励人们不断地创造和传播知识产品，最终使整个社会受益。[41]因此，创设知识产权这项排他性权利的根本目的在于社会公益，而远非以“保护私产”为终极目的。
本章无意具体分析我国著作权法对“合理使用”的规定如何落实在游戏直播的知识产权保护中，而是意在探讨私有财产权的维护与公共领域的平衡，尤其对于电子竞技体育运动而言，其公共属性更加显著。事实上，不同于付费或订阅制的角色扮演游戏或电影类游戏[42]，电竞领域的游戏多向公众免费提供，其逐渐成为了玩家进行竞技的公共平台；在专业电竞赛事领域，应当允许内容上收取授权费以获得版权收入，但在内容传播环节，是否应当就“普通玩家对游戏画面的利用”进行版权制约则是一个值得商榷的问题。
在游戏画面作品权利的论证中，为了保障“游戏连续画面”可版权性不受游戏本身交互性特征的影响，学者们排除了“玩家操作”、“竞技情节”的著作权法上的意义，甚至剥夺了游戏玩家享有邻接权的资格。这不是因为玩家的操作对于游戏本身不重要，而在于上述元素对于被剥离出来的“游戏画面”来说，并不存在“版权”上的价值。
但是在电子竞技的语境下讨论游戏画面时，我们又经常发现画面本身的重要性名不副实。无论游戏画面本身如何精美，当特定游戏发展成为电子竞技项目时，人们反而不再关注游戏画面本身了——因为大家已然在漫长的游戏发展过程中习惯了这项事物。在实际的比赛中，游戏画面相较于比赛而言，就好比球赛中一颗定制、精美的足球，但无论足球多么精美，对于观赛者来说，几乎毫无意义。一般来说，大家关心的始终是比赛进展——这也是电子竞技之魅力的本质来源。
从另一个角度看，表演者再现作品之时，其越是将作品原来的美感体现得栩栩如生，越是受到观众、听众的欢迎。但对于电子竞技游戏直播来说却正好相反——越是添加“与游戏画面元素本身毫无关系”的其他元素，这样的直播节目越是受到欢迎[43]；相反，纯粹公开播送游戏画面，几乎毫无吸引力，这是不争的事实。[44]
事实上，玩家虽然不具有版权法上的意义，但却是游戏实现版权价值的基础——一个无人问津的游戏是不具备任何市场价值的；而从体育运动视角看，自由分享体育文化产品始终是一项体育运动不可或缺的部分。一项游戏能够发展成为电子竞技运动，游戏内容商的贡献是不可或缺的；但伴随着游戏的发展，整个电竞产业和游戏文化的茁壮成长最终皆要依赖广大玩家群体以及活跃在电竞内容传播端各个环节的工作者。
十多年前，众多电子游戏被刚刚开发出来之时，游戏内容商恐怕也难以想象——在不久的将来，小小的游戏竟然能够衍生出如此灿烂的游戏文化、电竞赛事文化，甚至有许多专属于某个游戏的新词汇被开发出来得以于社会中广泛流行。此时，难道我们能说那些游戏内容商曾始料未及的东西是独属于游戏画面本身的贡献吗？[45]
四、结语
通过将电竞赛事与传统体育赛事作对比，我们得以发现前者具有大量的特殊性，这些特殊问题使得知识产权法的讨论面临全新的挑战和疑难；但好在电竞赛事兴起之时，我国著作权法理论及实际保护水平已趋于成熟，足以应对涉及电子游戏内容传播过程中的大部分知识产权保护问题。例如，理论和实务界成功就游戏画面可版权性达成共识，进而使得游戏产业能够获得著作权法的全面保护，这一良好环境将促进更多投资注入游戏行业，最终使体育赛事产业获得更进一步发展。而与此同时，对电竞内容端的保护应始终关注体育赛事的公共属性，在妥善维护游戏开发者商业利益的同时防止知识产权对公有领域的侵入。
[0] 第一届古代奥林匹克运动会举办于公元前776年；而最早的知识产权概念却发源于15世纪以后（威尼斯于1474年颁布世界上第一部专利法）。
[1] See Lombardo, Michael. (2012). On the Evolution of Sport. Evolutionary psychology : an international journal of evolutionary approaches to psychology and behavior.
[2] 参见《著作权法》第三条对于作品的定义。
[3] 参见新闻：《儿时用柚子当球踢 现在他是人尽皆知的“黑金刚”》，链接：https://www.sohu.com/a/388912236_609144（访问时间：2021.03.22）
[4] 参见李宗浩,王健,李柏.电子竞技运动的概念、分类及其发展脉络研究[J].天津体育学院学报,2004(01):1-3.
[5] 参见吴汉东.财产的非物质化革命与革命的非物质财产法[J].中国社会科学,2003(04):122-133+206-207.
[6] 参见胡开忠. 广播组织权保护研究[M]. 华中科技大学出版社, 2011.
[7] 参见祝建军.体育赛事节目的性质及保护方法[J].知识产权,2015(11):27-34.
[8] 参见王辉.著作邻接权初论[J].牡丹江教育学院学报,2005(03):114-116.
[9] 参见新修订《著作权法》第四十七条，对广播组织节目（信号）的网络实时转播和交互式传播均被纳入广播组织权的控制范围。
[10] 如《中国足球协会章程》第四十九条：根据《国际足联章程》和中华人民共和国《体育法》规定，本会为中国足球运动的管理机构，是本会管辖的各项赛事所产生的所有权利的最初所有者。这些权利包括各种财务权利，视听和广播录制、复制和播放版权，多媒体版权，市场开发和推广权利以及无形资产如徽章和版权等。
[11] 或许在未来，立法者得以通过进一步修订著作权法以及体育法使得体育赛事权利得以被妥善地安排，促进体育赛事产业发展。
[12] 参见刘宇晖.论体育赛事的可知识产权性[J].知识产权,2015(10):103-107.
[13] 参见卢海君.论体育赛事节目的著作权法地位[J].社会科学,2015(02):98-105.
[14] 参见王迁. 知识产权法教程（第六版）[M]. 中国人民大学出版社, 2019. 第65页
[15] 转引自王迁.论现场直播的“固定”[J].华东政法大学学报,2019,22(03):42-54.，参见《中华人民共和国著作权法实施条例》第四条第十一款，WIPO接收的英文官方译本参见链接：https://www.wipo.int/edocs/lexdocs/laws/en/cn/cn020en.pdf（访问时间：2021.03.21）
[16] Recorded on material的解释空间极小，适用被动语态时一般仅能解释为完成时态。而“可固定”或“将来已固定”的通常译法为can be recorded，后者须使用虚拟语气；“正在被固定”则应译为being recorded。
[17] 熊文聪.论“已经固定”不是电影作品的可版权要件[J].山东科技大学学报(社会科学版),2019,21(02):52-56.
[18] 参见“北京新浪互联信息服务有限公司与北京天盈九州网络技术有限公司不正当竞争纠纷再审民事判决书” ，（2020）京民再128号。裁判文书网链接：https://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html?docId=81622afb074f44e1a4edac4700094f1d（访问时间：2021.03.22）
[19] 同注释16。
[20] 同注释8。
[21] 同注释16。
[22] 参见王迁.体育赛事现场直播画面著作权保护若干问题——评“凤凰网赛事转播案”再审判决[J].知识产权,2020(11):30-49.
[23] 就注释6提及的《中华人民共和国著作权法实施条例》第四条第十一款而言，“摄制在一定介质上”并未因本次修法的技术中立价值取向而被直接废除；当然，对于“摄制”而言，法院一般根据《伯尔尼公约》第二条第（1）项对“类电影作品”的描述，认定 “摄制”意在描述类电作品与电影作品表现形式相同或类似，而非对创作方法的限制。参见“广州硕星信息科技股份有限公司、广州维动网络科技有限公司与上海壮游信息科技有限公司、上海哈网信息技术有限公司著作权权属、侵权纠纷二审民事判决书”（“奇迹MU”案），（2016）沪73民终190号，裁判文书网链接：https://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html?docId=1a564de002c94b20b54ca74800fc2fcd（访问时间：2021.03.22）
[24] 参见李颖怡,梁栩瑜.我国网络游戏画面版权问题研究[J].政法学刊,2017,34(03):12-23.
[25] 事实上游戏画面的形成过程极为复杂，相较于传统电子化存储的视频文件，在技术上具有颠覆性，同时其所使用的的技术方案亦不一定对著作权法分析毫无影响；例如，学者一般认为游戏画面元素完全源于开发者本身的贡献，但少有学者指出许多游戏画面形成过程依赖第三方商用游戏引擎及一系列开源函数库、运行库。参见笔者文章：《「电子游戏连续画面可版权性问题研究」系列——连续画面的计算机图形学原理（一）》，链接：https://mp.weixin.qq.com/s/CgH-s2OuGyG4m4pBieO2WQ（访问时间：2021.03.22）
[26] 事实上，笔者曾认为，以游戏元素和数据库本身的固定论证“游戏画面“的固定是一种极为隐蔽的偷换概念，但这种浅见仍忽视了技术中立原则；游戏元素和游戏画面的关系就好比电影胶卷和电影连续画面、数字化视频文件与视频画面的关系。总而言之，作品的认定分析不应延及存储和播放技术。
[27] 郝其昌,陈绍玲.论我国著作权法中表演者的内涵——兼论电子游戏玩家表演者地位之否定[J].河南财经政法大学学报,2019,34(05):105-112.
[28] 此类游戏的开放性来源一般有两种：（1）基于游戏程序代码本身的开放性，玩家可以实际参与到游戏功能的开发或元素的创建；（2）近乎“绘画软件”般的艺术创造可能性，如基于Minecraft方块搭建“虚拟建筑作品”、使用红石、音乐盒功能制作各种原创、非原创的音乐等。详见笔者文章：《游戏版权问题类型化分析的重要性——兼论即时策略游戏直播画面“转换性使用”的构成可能性》，链接：https://mp.weixin.qq.com/s/VIsuKIyj3KdHGRTE6ovr2Q（访问时间：2021.03.22）
[29] 崔国斌.认真对待游戏著作权[J].知识产权,2016(02):3-18+2.
[30] 王迁,袁锋.论网络游戏整体画面的作品定性[J].中国版权,2016(04):19-24.
[31] 陈绍玲.论网络游戏整体画面独创性判定方法[J].中国出版,2020(09):47-50.
[32] 同注释16。
[33] “武汉鱼趣网络科技有限公司与上海炫魔网络科技有限公司、上海脉淼信息科技有限公司等著作权权属、侵权纠纷二审民事判决书”，（2017）鄂01民终4950号，裁判文书网链接：https://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html?docId=ac343d75d28f4208b56ca82d01264cd9（访问时间：2021.03.22）
[34] 张双燕,余嘉兴.互联网时代下电子竞技解说的现状与思考——以《英雄联盟》解说为例[J].今传媒,2017,25(12):53-54.
[35] 参见新闻“企鹅电竞获得LPL S级直播版权，拥有德云色、小智等二路流解说”，链接：http://k.sina.com.cn/article_7070034918_1a5682be600100o2dr.html（访问时间：2021.03.22）
[36] 详见“广州网易计算机系统有限公司（以下简称网易公司）与上诉人广州华多网络科技有限公司（以下简称华多公司）侵害著作权及不正当竞争纠纷二审民事判决书”，（2018）粤民终137号，裁判文书网链接：https://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html?docId=8c109eabfe124d6a987eab3100fe7b13（访问时间：2021.03.22）
[37] 详见“深圳市腾讯计算机系统有限公司与运城市阳光文化传媒有限公司、北京字节跳动科技有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷一审民事判决书”，（2019）粤0192民初1756号，裁判文书网链接：https://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html?docId=0772dc950c9645e6b12dac7f00a86332（访问时间：2021.03.22）
[38] See Bouckaert B. What is property[J]. Harv. JL & Pub. Pol'y, 1990, 13: 775.
[39] See Barlow J P. The economy of ideas[J]. 1994.
[40] See IP and Artificial Scarcity（12/03/2009, written by Stephan Kinsella）,web link: https://mises.org/wire/ip-and-artificial-scarcity (Access Date: March 18, 2021)
[41] 如果一国不通过法律强制性地将发明创造成果规定为创造者在法律上的财产，仍然听任其 “自由“ 地被他人仿制、使用，发明人就无法从发明创造成果中获得报酬，等于是将其聪明才智无偿地贡献了出去。这样一来，一方面不会有很多人愿意进行可能具有巨大社会利益和经济价值的发明创造，另一方面可能导致大量人才离开本国。因此，法律需要通过赋予发明人对其发明创造的财产权以换取他们实施发明创造活动的积极性，从而造福本国社会。
[42] 此类游戏具有极强的观赏价值，一般游戏实际体验和游戏直播的观赏相互间具有可替代性；只要欣赏了画面本身观众便不再渴望亲自玩游戏了。而这种游戏很类似于真正的电影作品。
[43] 包括但不限于游戏画面可版权性问题排除的玩家对游戏技巧的探索和展现等。
[44] 只需要做一个简单的基于控制变量的思想实验：打开英雄联盟游戏，选择自定义模式，设置4个蓝色方AI玩家、5个红色方AI玩家，游戏运行，玩家不作任何操作；此时游戏画面的运行不受任何人的干涉。但将上述电脑之间的对决放置于游戏直播平台，相信几乎没有人会愿意点击观看。但问题在于，前述直播方式，反而是最大程度再现了游戏画面本身的美感，完全没有受到外来者的干涉（如调低游戏音量、偶然切出游戏画面等）。
[45] Rogers J. Crafting an Industry: An Analysis of Korean Starcraft And Intellectual Properties Law[J]. Harvard Journal of Law & Technology, 2012.
本篇文章来源于本人微信公众号:不能使用该名称
