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③【4.26法官讲坛详文】第四节 | 焦和平：网络游戏直播的著作权合理使用问题
说明：本文系电子游戏连续画面可版权性问题研究系列的延续，严格意义上算一个随笔，而非严谨的论文（当然我也没这个能力hhh）。此前长时间断更这一话题，是基于著作权法送审稿的大量改动，使得此前许多讨论变得毫无意义；与此同时，许多观点在同学圈子里起了争议。之后有空再对前文进行校正。
著作权声明：禁止对本文进行学术性使用、商业性使用。转载、复制发表须授权，设链行为（如朋友圈转载等）无须授权，署名即可。（注：关于设链行为的定性，我赞同《陈绍玲. 设链行为的法律规制方法研究[J]. 法律方法, 2016(2):344-362.》的观点，其不属于信息网络传播权的控制的行为。）
二、即时策略游戏直播画面“转换性使用”的构成可能性
1、游戏直播产业是游戏计算机软件产业主体的潜在市场吗？
2、当我们喊“滔搏牛逼”时，游戏直播的观赏者究竟在关心什么？
面对电子游戏连续画面相较于传统视听作品的显著区别及其附带的交互式元素，“游戏画面可版权”的支持者们从著作权法教义学视角给出了答案，试图绕过前述可能的阻碍，这种尝试主要体现在以下几个方面：
①游戏连续画面的逐帧变化完全基于玩家本身的操作，但玩家操作并未给游戏画面本身增添任何具有独创性的新元素，而依旧没有脱离游戏作者原先的个性化选择和安排，因此玩家与游戏的“交互性特征”没有著作权法上的意义；
②即时策略游戏没有既定情节，吸引人们关注的游戏比赛进程和节奏完全由玩家本身主导，具有显著的随机性和不可复制性；但是基于上一条理由可得：玩家本身的操作不是对游戏画面本身的主导和演绎，因而游戏本身的竞技性"情节"不构成“视听作品意义上的”电影情节，更何况，“情节”不是视听作品的构成要件；
③对于即时策略游戏而言，游戏玩家主观上没有演绎游戏作品的目的，其实为了展现游戏技巧并取得胜利；客观上，游戏直播画面的公开播送更符合机械表演的特征，整个画面的生成是由计算机程序代码、指令、硬件计算实时生成的，其中并没有任何”表演者“意义上的人参与作品的再现，因此游戏玩家很难被认定为“表演者”。
虽然学者们业已将”游戏画面“本身从其生成来源——即一种交互性计算机程序中剥离出来讨论可版权性的问题；但是无论如何，游戏画面的本质属性实在太过重要，以至于在特定问题的研究上始终无法完美绕开。
它侧面体现于一个前提性问题：将“电子游戏”作为一个整体概念和对象进行著作权问题研究是没有任何意义的。
当研究对象系一种交互性操作极少的电影类游戏时，玩家的交互式操作便显得无足轻重。任意一个QTE（Quick Time Event，即快速反应事件）的设计，甚至可以由脚本自动操作。对于这种游戏，将其认定为视听作品的阻碍是很小的。即使学者们不费任何心思研究这一问题，该游戏在司法实践中亦极有可能被拟制为类电作品。
当研究对象是一种高度开放的游戏时，玩家的操作却可能突然显得极其重要，这种开放性体现于两种类型：
①游戏程序代码本身的开放性，即支持玩家参与到游戏功能的开发，例如各种游戏mod的制作；
②近乎“绘画软件”般的艺术创造可能性，如基于minecraft方块搭建“虚拟建筑作品”、使用红石、音乐盒功能制作各种原创、非原创的音乐；再如GTA V中的电影模式，玩家可基于自己个性化的选择和安排拍摄一段带有情节的虚拟电影。对于这种类型的作品，“玩家的操作没有脱离于游戏创作者原先的设计”之说辞便很难成立。
当研究对象作为一种即时策略游戏，成为了一整个电子竞技产业的承载体时，则情况便更加复杂了，此处列举一二：
①关于电子竞技的赛事直播画面问题，不禁令我们梦回那个老生常谈的“体育赛事画面可版权性问题”。学者们基本上达成的共识是，体育比赛本身不可能构成一个作品，他并不属于著作权法涉及的文学、艺术、科学领域，比赛本身亦具有随机性和不可复制性，比赛结果具有不确定性。这种逻辑在(2015)沪知民终字第641号（耀宇诉斗鱼“DOTA2赛事直播”案）亦有体现——法官是基于“游戏画面本身系一项体育赛事进展的体现”来排除其构成作品的可能性的。但这种论证结果和“游戏画面本身构成视听作品”的结论产生了矛盾。这很大程度上要归功于：在电子游戏领域内的“体育比赛”，一个不受著作权法保护的体育项目本身依附于一个具有版权属性的计算机程序之上，这是一个非常新的问题。
②另一个问题是，在非赛事的普通游戏直播领域，游戏创作者本身究竟是否有权控制游戏画面的商业性质使用。学者们围绕“是否构成合理使用、转换性使用”问题展开激烈争论，一些学者认为，游戏画面和其他元素在直播中占据的比例过大，足以排除“合理使用”的可能性；另一部分人认为，游戏直播主要是为了展示和交流游戏技巧，而非演绎游戏画面本身的美感……
以上列举的仅仅是极少数类型的游戏作品。这种基于不同类型游戏而产生的、截然不同的争议，给了我们一个启示：即，必须建立一种游戏连续画面版权问题的类型化分析路径，在一个标尺之下，学者们可以方便地核验——当不同人之间产生争议时，他们究竟是不是围绕在同一类游戏之上进行讨论。这一点非常重要，一人手握游戏《坎巴拉太空计划》证明玩家交互的重要性，另一人却拿着《底特律：变人》坚称玩家操作没有脱离游戏预先设计——这种争论是毫无价值的。
二、即时策略游戏直播画面“转换性使用”的构成可能性
1、游戏直播产业是游戏计算机软件产业主体的潜在市场吗？
简言之，“潜在市场”是一个模棱两可的概念，其内涵本身的空洞性最终导致：人们对它的解释总是趋向于对自己有利的方向。因此，这一概念本身不可能在竞争对手之间达成共识。具体来说，游戏直播从业者、主播很可能认为，直播产业反而为游戏发展作出了贡献，而非替代了游戏创作者的市场；但游戏开发商显然不这么认为：只要和游戏本身沾上一点关系，商人绝无可能随意放弃市场利益，更何况是游戏直播这一肥沃的土壤。
事实上，正如王迁老师所说，“潜在市场”这一概念的外延范围，可以拓展至“令‘合理使用’制度完全被架空”之程度。另一方面，早年的暴雪“Stracraft案”也显现出：当一个作品在未来创造出的某个庞大新兴市场是作品著作权人从未料想到、也从未参与其实际发展的之时，另游戏作者动用“版权保护”之武器控制整个市场，究竟是否公平，究竟是实现了著作权法的目的，还是最终使得版权法成为私人践踏践踏公共领域的武器、进而损害社会利益——这完全是有争议的。因此，美国版权法107之四的讨论价值具有局限性。
2、当我们喊“滔搏牛逼”时，游戏直播的观赏者究竟在关心什么？
前文我们曾提及，为了保障“游戏连续画面”可版权性不受游戏本身交互性特征的影响，学者们排除了“玩家操作”、“竞技情节”的著作权法上的意义，甚至“剥夺了”游戏玩家享有邻接权的资格。这不是因为玩家的操作对于游戏本身不重要，而在于上述元素对于被剥离出来的“游戏画面”来说，并不存在版权上的价值。
但是当话题被引向“合理使用”、“转换性使用”时，情况便全然不同了。“合理使用”机制本身的设立目的决定了：人们需要考察对作品的使用是否并非伤害了“著作权法保护某一作品的理由及其价值”。例如，制作少数民族盲文版本例外地被排除出了作品侵权的范畴，其核心目的在于使盲人享受和正常人近乎相同的、获得信息和知识的自由。这一因素当然不是著作权法的“保护作品职能”本身要考虑的，但这一因素很可能影响“合理使用”是否成立。
同样，回到游戏直播的问题，一个之前被学者抛弃的元素便显得尤为重要了：游戏作品连续画面本身的美感，以及高玩的操作所产生的观赏价值，两者究竟如何权衡。
这时便有学者认为，虽然商业性使用仍然可能构成“合理使用”，但游戏直播者展现的内容中，游戏画面、声音所呈现的沉浸式美感占据了绝大多数比例，以至于“任何试图将其论证成‘合理使用’”的努力都是站不住脚的。实际上，美国版权法107之三（the amount and substantiality of the portion used in relation to the copyrighted work as a whole）并不局限于数量问题，还包括substantiality，即实质性。
游戏画面仅仅是表象，而玩家的操作、实时交互却淹没在游戏直播画面生成过程的背后，而同样不具有著作权法意义的“基于竞技而产生的刺激性、精彩性”也完全融入了画面本身。此时，仅仅专注于表象的画面比例，而忽视前述问题，恐怕有些“掩耳盗铃”。这些元素对于游戏画面本身的可版权性或许没有意义，但在“合理使用”判定之中，却是无法绕开的研究对象。
当人们在观看英雄联盟S10世界赛八强淘汰赛时、看到TES打破历史、史无前例地创造“让二追三”的奇迹时，人们对着电脑屏幕欢呼、雀跃之时，英雄联盟游戏画面本身的美感究竟扮演了多么重要的角色呢？
我的初步结论有些极端：游戏画面本身的美感几乎没有任何价值。
尽管一些学者认为，若脱离了游戏作品画面本身，游戏直播便如同空中楼阁一般；然而，这并不意味着，在游戏直播过程中，画面本身的著作权意义上的美感占据了主导地位。正如我翻译的文章Crafting an Industry: An Analysis of Korean Starcraft and Intellectual Properties Law，作者之所以建议将星际争霸认定为“准公共物品”，其关键便在于：在电子竞技产业中，无论是赛事还是普通游戏直播，游戏计算机程序本身成为了一项体育运动的承载体。在我看来，英雄联盟、王者荣耀等游戏对于游戏直播来说，其意义更近似于足球比赛中的一个定制的、精美的足球，亦或是围棋大赛中极具独创性的“艺术棋盘”。但无论足球多么精美、无论棋盘美术作品多么精致，对于观赛者来说，几乎毫无意义，虽然他们无时无刻不出现在观众的视线中，但不能因此揣测：仍然有部分对艺术痴迷的爱好者看前述比赛仅仅是为了欣赏体育项目的各类设施及运动工具本身所附带的美感。这种假设并不符合常识。
而回归普通的游戏直播，一些观众或许痴迷于玩家本身的个性，另一部分人或许痴迷于玩家绚丽的操作，但几乎没有人十分关注游戏元素本身。只需要做一个简单的基于控制变量的思想实验：打开英雄联盟游戏，选择自定义模式，设置4个蓝色方AI玩家、5个红色方AI玩家，游戏运行，玩家不作任何操作；此时游戏画面的运行不受任何人的干涉。但将上述电脑之间的对决放置于游戏直播平台，相信几乎没有人会愿意点击观看。但问题在于，前述直播方式，反而是最大程度再现了游戏画面本身的美感，完全没有受到外来者的干涉（如调低游戏音量、偶然切出游戏画面等）。
一般来说，表演者再现作品之时，其越是将作品原来的美感体现得栩栩如生，越是受到观众、听众的欢迎。但对于游戏直播来说却正好相反——越是添加“与游戏画面元素本身毫无关系”的其他元素（例如直播玩家的口述解说、其他BGM、如同“五五开”、doinb一般的浮夸表演以及与观众的互动），这样的直播节目越是受到欢迎；相反，纯粹公开播送游戏画面，几乎毫无吸引力，这是不争的事实。
即使人们可能会关心游戏画面本身的质量，但这种“关心”对于观众选择游戏直播的行为本身太过微不足道。因为即使是那些英雄联盟游戏主播偶尔在等待游戏开始时玩一些粗制滥造的4399网页小游戏等，观众们亦看得津津有味——在主播本身“个人表演”所散发的魅力面前，即使游戏内容是乱涂乱画，都不会“扫了游戏直播观众的兴”。相反，游戏画面的质量更可能影响的是游戏计算机程序的原始市场，假设英雄联盟相较于同领域的“DOTA2”来说，画面模糊不清、锯齿感十足，那么英雄联盟游戏市场本身可能会丧失玩家数量。这侧面印证了，游戏原始市场和游戏直播时长在某种程度上是可以分立的，而这种分立也恰恰体现在了“游戏直播鼻祖”——星际争霸的发展史中。
因此，当我们呐喊TES牛逼时，我们关心的不过是电子竞技本身的魅力、关注的是一个战队的魅力，而这些元素恰恰是著作权法意义上的“法外之地”。
谈到这里，我顿时有个奇妙的想法——既然游戏连续画面可版权是建立在排除“玩家的贡献”基础之上的，那么当游戏原始市场主体想要动用“版权武器”于游戏直播市场分一杯羹时，是不是也应该尊重二级市场利益相关者的近乎“独立”的贡献呢？
而倘若“游戏画面可版权”由最初“保护游戏不受剽窃”的目的，异化为了经营者集中的妙计，那么最终付出代价的，依旧是处于最底层的消费者——被附加版权许可费的平台会千方百计地将新增的成本转换成别的方面，而这些方面很大概率对用户不利；而与此同时，一些企业不断建立的垄断局面，也将导致消费者可怜的选择权企及所剩无几的境地。
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