原作者：雅各布·罗杰斯（Jacob Rogers）
编辑者：Jeffery Habenicht
文章来源：https://jolt.law.harvard.edu/digest/crafting-an-industry-an-analysis-of-korean-starcraft-and-intellectual-properties-law（访问时间：2020.10.16）
（为方便阅读和校对，空闲时笔者会将原文将转载至小公众号平台“不能使用该名称”。）
转引自：王迁.电子游戏直播的著作权问题研究[J].电子知识产权,2016(02):11-18.
“侵权”声明：本译文翻译工作由笔者进行。该文英文原版的版权归前述作者所有。原则上，笔者未经许可对该译文的发表侵害了原作者的权利，但出于学术研究和知识传播需要，笔者姑且冒险发表，若产生侵权纠纷，将在第一时间删除本文。关于本文一些重点的标注和其他颜色标记，仅为了体现原文的重要核心部分；对原作品结构上的改动（例如序号的使用方法、分段方式）仅为了更方便了解全文论述架构。
 
翻译目的：
翻译此文，系为了更好地进行接下来关于电子游戏画面可版权问题、游戏直播画面“合理使用”问题的研究。这篇外文水平非常高，解答了我关于该领域的很多疑惑；建议之后所有欲撰写该领域文章的人先阅读这篇，或许他已经把你想说的都阐述过一遍了。
我原以为，将游戏作品运行时的画面整体作为类电作品（送审稿即对应视听作品）予以保护仅系为了更全面地防范游戏元素的抄袭，这种抄袭仅指在没有整体保护制度之下或许难以举证和维权的个案。但我未料想到，将游戏画面作为视听作品保护，却使得学界和实务中对电子竞技直播画面的版权问题产生了争执，并就美国版权法107条四个要素作针锋相对地争论。
关于游戏直播画面的版权保护问题，仅对于英雄联盟、王者荣耀等免费的、电子竞技性质的即时策略游戏，我始终倾向于：此类游戏的直播本身构成对游戏原始画面的转换性使用。
我常有一种疑惑，在人们讨论普通体育赛事直播的可版权性问题时，学者们往往一致认为体育比赛本身系“为了展示力量”的竞技，并非为了文学、艺术、科学领域的创作，因此不受到著作权法保护。然而一旦话题到了电子竞技领域，学者们却很少谈及这方面存在的矛盾——一项被体育部列为“体育项目”的电子游戏，因为其存在方式上的特殊性，导致一种体育项目本身被附加了版权的“排他性”、“私有属性”的印记，而这种特性和作为“体育项目”意义上的电子竞技的“公共性”是格格不入的——任何对这一事件作研究的学者都应当敏锐的发现，一旦倾向于认为游戏直播应当受到此类游戏作者著作权的控制，其将导致整个游戏直播产业和相应的体育赛事都被一个私人企业直接或间接掌控；当然，很有趣的一点是，事实上腾讯本身早已实际控制了游戏直播行业的半壁江山，此前的斗鱼、虎牙合并就是侧证。
诸多文章笼统给出答案称，授予此类作品游戏直播的专有权利，有利于整个游戏、电竞产业的发展；但这种结论实在看起来有些“心不在焉”，或在论证上无法显示足够的诚意并提供有效证据，以至于促使我忍不住翻译这篇文章。
另外，还推荐另一篇相关话题的文章：知乎用户“放学请找我”的《简评<王者荣耀>游戏短视频侵权判决书的说理》，写得也非常有趣，请前往知乎平台自行搜索并阅读。
 
以下为正文。
 

引言
2011年11月18日至20日，美国职业游戏大联盟（MLG）在罗得岛与普罗维登斯庄园州举办了《星际争霸II》锦标赛，在赛事中，250余名职业选手将争夺高达10万美元的奖金池。《星际争霸》和《星际争霸II》（统称为“星际争霸”）是一个建立在未来宇宙背景下的系列电子游戏，在这个宇宙中，玩家们通过控制不同种族来进行对战——掌握高端科技的人类或两个外来种族之一（神族和异虫）。
虽然《星际争霸》并非最有影响力的职业电竞游戏，但至少系其中之一；本评论旨在通过分析这一游戏，以此解决作为一项体育运动的电子竞技中，向公众传播电子游戏画面所涉及的复杂法律问题。
 
第一节阐述了即时策略游戏的背景，并对《星际争霸》的职业电竞比赛产业现状作简要的介绍。
第二节分析了最近动视暴雪与韩国《星际争霸》游戏直播公司之间的诉讼与和解，并讨论若该案悬而未决，该如何解决其中的分歧。
第三节根据游戏直播的独特特征，建议修改和完善美国版权法。
笔者认为，星际争霸已经转变成具有政府、公司和私人利益相关者的准公共物品，因此应当限制这类游戏作者利用版权法禁止他人实施相关专有权利控制的行为。
 
 
第一节  《星际争霸》简介
一、什么是《星际争霸》？
星际争霸是一个科幻游戏，其故事背景中描绘了三个未来银河种族之间、为争夺遥远星系控制权而产生的冲突。这三个种族分别是人族（类似于人类），虫族（成群的虫子般的种族）和神族（先进但保守的外星文明）。正如《康奈尔法律评论》的解释，该游戏的玩法要求对手双方通过收集资源、建立基地并基于每种种族可用的技术或外来生物组建一支军队来相互竞争。该游戏通过“将玩家每分钟能够执行比常人更多的操作定义为最佳游戏玩法”，以此激励玩家的速度。该游戏的原始版本与《星际争霸II》的区别在于，每个种族都有不同的特定兵种，且续集升级了图形显示效果。
 
二、创造一个职业化的《星际争霸》游戏产业
除了发布欧美发行版之外，暴雪选择在韩国发行《星际争霸》。韩国人迅速创造了《星际争霸》游戏的新玩法，与美国和欧洲的休闲爱好文化区别开来，并将该游戏转变成类似于具有旁观者的体育运动。在星际争霸成为韩国的一项观赏性运动之后，它以新的形式被出口回世界其他地区。如今，世界各地的专业电竞选手都在玩《星际争霸》，并被包括美国在内的许多国家和地区的成千上万人观看。
星际争霸在一个对于网络游戏来说特别吉利的时刻到达韩国。2000年前后，韩国拥有一流的宽带基础设施。据游戏博客Rock Paper Shotgun报道，基于如此快速的互联网访问条件，韩国在游戏文化中发展出了一种竞争性多人游戏的趋向，而这种趋势并未在美国或日本（另两个电子游戏发展领先的国家）以相同的速度发展。在2000 - 2003年间，国际游戏玩家如Guillaume Patry和韩国选手如Lim Yohwan，开始（通过电子竞技）获得个人名利。
个别电竞玩家的受欢迎程度表明：相较于亲自体验游戏，一些观众更喜欢作为旁观者欣赏《星际争霸》比赛。不断增长的受众群体导致了带有评论员的游戏直播，并最终促成两个游戏直播和比赛赞助的网络诞生：OngameNet（OGN）和MBCgame（MBC）。反过来，这导致韩国公司对电竞选手的赞助，并最终使韩国政府以韩国电子竞技协会（“KeSPA”）形式的参与，该协会将自身视为“电子竞技”基金会的重要组成部分。
 
三、出口到世界各地
韩国的专业比赛最初只是局部现象，但是Starcraft II在全球范围内的发行和支持引起了观众人数的激增，这使得专业人士可以通过玩Starcraft来维持自己的生活。美国的职业游戏大联盟决定将Starcraft II系列产品填入自己的项目名单，在欧洲举办的Intel Extreme Masters锦标赛和Dreamhack锦标赛亦是如此。今天，毫不夸张地说，职业《星际争霸》比赛成为了一项国际性体育运动。
 
 
第二节 版权控制
从2007年到2011年，星际争霸实际卷入了一场关于其游戏直播权的论战中。这始于暴雪的（关于其游戏画面转播的）收费请求，最终以2011年达成诉讼和解而告终。
 
一、简介：暴雪与广播公司之间的诉讼
这场诉讼始于暴雪娱乐公司与韩国广播公司在星际争霸电视直播的许可权上存在分歧。游戏评论和新闻网站Shacknews报道说，据暴雪（Blizzard）首席执行官Mike Morhaime称，该公司已于2007年开始与KeSPA进行谈判，以“让他们认识到暴雪（Blizzard）享有的知识产权”。
暴雪在2010年5月27日致函韩国电子竞技界，在公开信中进一步阐明前述“知识产权”的含义。MikeMorhaime在这封信中解释说，暴雪对于KeSPA未经其许可而出售广播权的行为感到沮丧。因此，暴雪选择绕开KeSPA，并将其对Starcraft和StarcraftII的权利授予Gretech Corporation，后者以GomTV的名义播放游戏。暴雪为其他电视台提供了一个宽限期，一直持续到2010年8月，在此之后，暴雪将要求它们完全停止广播。
KeSPA通过禁止所有队伍向Gretech输送选手，以防 Gretech运营任何联盟。暴雪对这些举动做出了反应，完全中断了谈判，并于2010年10月提起诉讼，首先针对MBC，然后针对OGN和KeSPA。双方于2011年夏季达成和解，现在两家公司已就广播权达成了为期两年的协议。
 
二、版权分析
这场诉讼遗留了两个悬而未决的关于Starcraft广播版权的问题。首先，计算机游戏的作者是否有权控制游戏（画面）的广播；抑或是这种广播制品是否与原始程序根本不同，因此由广播的创建者控制。其次，广播是否属于游戏原始版权持有者享有的权利；抑或是诸如Starcraft之类的直播是否受到“合理使用”制度的保护。

1、侵权行为
传统上，美国版权法保护电影和广播。然而，计算机游戏的直播是一个新问题。与电影或音乐不同，计算机游戏需要与玩家互动，在转播时，前述特性却将被删除。美国判例法确立了极为广泛的关于广播行为控制的权利，以鼓励音乐、电影和电视节目的创作。
一件作品必须从受版权保护的作品中原样复制，或者必须达到“实质上相似”的标准，才能成立一个版权法意义上的“侵权行为”。此外，Cartoon Network诉CSC Holdings案中，法官认为侵犯作品版权，必须将新作品固定在有形的媒介之上。
因此，（游戏直播领域）侵犯版权可能难以成立，因为它需要证明被告复制了一种特定的、受保护的表达形式。根据Nichols诉Universal Pictures Corp案，电影的情节得到了版权保护，而根据MGM诉Honda的要求，轮廓分明的人物亦受到保护。但与前者不同的是，《星际争霸》职业比赛在游戏中没有特定的角色，在游戏发生之前，也不知道游戏中事件的结果或顺序。而且，尽管游戏的每次广播在单位和战场上都使用相同的艺术作品，但它以每秒32帧的速度广播该艺术作品，其存储时间比Cablevision中的电视广播少得多，这可能意味着每件艺术品由于不满足“固定”要件从而不构成侵权。但是，视频和音频确实构成了游戏的沉浸感，这些游戏模型的艺术刻画是暴雪公司独创的、且需要多年时间的发展。在适当固定的范围内复制该艺术作品可能会侵犯版权。此外，按照Vernor v. Autodesk的裁决，Starcraft的所有副本都是经过许可而非购买的，该裁决认为，通过首次销售原则或必要步骤抗辩，受许可的软件不受版权侵权索赔的保护。暴雪的软件许可证不包括广播权，这意味着任何广播行为都可能违反合同法，即使它没有违反实际的版权法规。
这种情况下的困难在于，计算机游戏的核心是用户与程序之间的交互。广播显示有人在玩游戏；但它不是向观看者提供软件代码的副本，也不是为游戏艺术提供永久的副本。从主动玩游戏到被动观看的转变，或许可以被视为一种媒介的转变，从而避免实施受Starcraft作品专有权利控制的“制作精确副本”之行为。由于可能没有确切复制作品的特定事实，因此问题就变成了广播中是否包含构成Starcraft的大量原始作品，从而使它们成为受暴雪控制的衍生作品。答案是他们可能会采取这种解释策略。
暴雪认为，完整的《星际争霸》游戏通过展示游戏的独特外观，动作和感觉，将构成《星际争霸》的大部分创造力。另一方面，广播公司可以声称他们的广播节目性质不同，以致于对Starcraft的有限使用不足以构成侵权。但是，该论点在很大程度上受到以下论点的削弱：即，侵权者可能无法通过证明自己没有复制作品来证明自己的无辜。根据现有的学说，KeSPA可能会败诉，因为暴雪只需要为了占上风，证明某些艺术和音乐受到暴雪的版权保护。
 
2、合理使用
即使对Starcraft的广播行为实际侵权，其也可能构成合理使用，进而成为侵权的例外。“合理使用”制度允许为了评论或学术批评等用途而复制作品，这些作品被认为对社会有价值，应享有版权法（中关于侵权行为认定）的例外。在Campbell诉Acuff-Rose Music，Inc .一案中，美国最高法院裁定，合理使用分析包括四个因素，这些因素在所有情况下都不是决定性的，这些因素是：
①使用的目的和性质，包括是否用于谋利；
②受版权保护的作品的性质；
③对有版权作品的使用的数量和实质性；
④这种使用对原始作品的潜在市场或价值产生的影响。
 
（1）使用的目的和性质
包括是否用于谋利、新作品是否取代或替代原作品、或改变了作品的原式表达从而形成新作。虽然广播是以盈利为目的的，但星际争霸的广播催生了一个新的电子竞技产业，这一产业拥有众多利益相关者。这个网络为游戏增加了评论和分析，以及现场观众和现场观看。如果原始游戏的目的是向用户提供令人愉悦和引人入胜的游戏体验，那么广播的目的则在于展示最高水平的技能和策略以及对原始游戏进行解释和评论。由于广播具有变革性（转换性？），因此这一要素在“允许广播行为”（这一立场）上占据更大的权重。
 
（2）受版权保护的作品的性质
《星际争霸》是一种计算机程序，受到美国版权法和国际条约的明确保护。但是，对于观众来说，计算机游戏的广播是相当空前的，因此，“原始作品显然受到版权保护”的事实并没有对其广播行为是否收到保护的分析起到更多作用。Computer Associates诉Altai discussed案讨论了与传统版权（如小说和音乐）相比，计算机程序还具有更多功能，并且是一个新问题，因此应受到较低的保护。
 
（3）对有版权作品的使用的数量和实质性
一方面，在游戏的音频和视频元素于任何个人比赛中都出现并被使用的情况下，广播行为也一定会体现这些元素。但是，电视转播的比赛不会显示玩家的动作或每个玩家观看比赛的方式。播音员（解说）的存在可能会使得游戏声音很难被听见、比赛的游戏画面亦经常被玩家或播音员位置的画面所掐断，从而使观众远离游戏视觉效果。
另一方面，与自己购买和玩游戏相比，缺少与游戏的互动可能会造成其价值的重大损失。视听效果仍然使观众沉浸在游戏所创造的环境中，但是由于没有任何直接与游戏进行交互的方式，电视比赛的广播可能不如游戏画面第一次出现（即自己亲自玩游戏，即时显示的画面）那样重要。这个因素可能是中性的、或者有利于允许广播继续进行（即认定事实游戏画面广播构成“合理使用”）。
 
（4）这种使用对原始作品的潜在市场或价值产生的影响
与职业体育一样，星际争霸游戏直播鼓励年轻人玩游戏。并且，Kotaku报道称，这些游戏直播对原始《星际争霸》在1998年发布后的持续销售起到了极其关键的作用。更多人购买和玩《星际争霸》是由于电子竞技的普及。这个因素强烈敦促：应当将游戏画面的直播认定为合理使用，因为它实际上使原始版权的持有人受益。
 
（5）小结
总体而言，如果将本案以合理使用问题作为争议焦点来裁定，则争论可能会归结为：暴雪应否从这些游戏的完整视频和音频广播中获得巨额利润，或者这一转换性的、以及有益电子竞技发展的性质是否使游戏直播应当被认定为合理使用。在美国，这可能是一个（与前述论证）非常相近的案例。
 
 
第三节 建议
按照法律规定，KeSPA可能通过解决分歧于此案作出了出色的决定。“合理使用”制度本来倾向于允许（游戏画面）广播，但是这一诉讼可能会潜在地赋予暴雪完全的权力——根据需要关闭整个游戏直播行业。这种和解导致了一个奇怪的结果：因为其他所有人都害怕该行业被暴雪介入，对于一个其没有藏于任何发展的产业设定许可费。但是，暴雪无法证明它遭受了游戏直播行业的任何经济损害。难道可以这样说：①应当因为一个受版权保护的作品的使用而奖励作者，即使作者从未打算以这种方式使用，而这种激励是基于其宣称的“鼓励艺术和科学创造”的目标？②进一步，赋予游戏开发商完全控制游戏直播行业而带来的对原始游戏作品创作的激励效果，是否超过了利益相关者因此造成的损失？
最好制定一条保护所有利益相关者利益的规则，以便最大程度地实现整体利益，而不是首先保护作者。为此，我建议法院或立法机关采用以下狭义例外——如果某作品已成为新运动或新产业的基础，而原作者曾经并没有打算这样做，则应禁止该作品的作者以版权为由限制他人对游戏画面的使用。此外，即使这种使用是作者在开发游戏之初有意为之的，法院也应在发布禁令之前，仔细考虑是否有将有无法弥补的损害迹象。作者仍可能有资格获得与产品许可和衍生作品有关的费用，并可提起诉讼以追回这些费用，但作者不应单方面拥有摧毁新兴行业的权力。
使用“非有意为之”和“对不可弥补损害的仔细考察”这两项要件确保了这一规定不会使得创作者失去创作新艺术作品的动力，这是因为作者要么事前根本没有考虑过该领域（在这种情况下，创造动机可能就不会受到影响），要么作者可能因此承受金钱损失，在这种情况下，禁令不应遵循最高法院在eBay诉MercExchange案中的裁定。
 
对该例外有两个潜在的反对意见：
第一，例外太笼统，会导致法院作出误判；
第二，它仍然会阻碍某些知识产权作品的创作，进而损害社会利益。

关于第一个异议，必须记住，提出的例外仅适用于全新的体育运动或行业。此例外体现了新作品基于对其原始形式的采用系一种转换性使用。如果情况更加模棱两可（例如，无意使用，但只涉及少数人），法院可能不宜通过阻止作者获得禁令来限制作者的权利，尽管任何“非故意的使用”都应仔细考虑，这关系到是否对作者造成不可弥补的伤害。
对于第二个异议，我会回答：是的。一旦作者知道创作的作品在未来被应用后仅能从中收取较低的费用，这可能会导致人们基于成本效益分析，使得某些边界领域的作品永远无法产生。
但是，由于作者仍然可以要求支付合理的许可费，因此，唯一会受到影响的知识产权案件将是那些禁令提供了不公平的控制权、或者那些版权价值太低而无法提起诉讼的版权案件。
当然，如果某些游戏可以被廉价使用，而另一些游戏则需要昂贵的许可证，则可能会激励广播业向廉价产品过渡。但是，这实际上会通过要求任何付费产品相较于其他便宜产品具有重大改进，以使得许可费用物有所值，在这个意义上，这种制度反而鼓励创造力。
另外，此规则不太可能影响依赖版权的其他行业。例如，尽管书籍或电影可以用作新运动或新产业的基础（例如《哈利·波特》的魁地奇球赛），但缺乏互动性意味着复制几乎绝不是一种受保护的表达形式。在此例外情况适用于的计算机程序之外的案例数量足够少，以至于对其他领域的作品创造动机几乎没有影响。
 
 
第四节 结论
尽管暴雪最初将《星际争霸》开发为一种普通的计算机游戏，但其比赛的惊人娱乐性却导致了具有高额奖金池的锦标赛的建立，技术水平高超的玩家基础以及最终企业和政府对新兴电子竞技产业的投资。
这就得出了一个令人不满意的结论，即整个电子竞技行业的发展取决于每隔几年成功重新协商许可费，从而给任何将长期计划带来了不确定性，而这些计划却最终带来极少的收益。
我提出的解决方案是将Starcraft视为准公共物品，并通过使它难以介入游戏直播行业，来保护所有利益相关者的继续存在权，即使Blizzard有权获得许可费也是如此。更笼统地说，如果一个作品是如此重要以至于为了保护作者的版权可以以摧毁所有利益相关方的利益为代价，那么法院或立法机关应考虑这种情况带来的影响，考察是否可以找到能够为社会带来最大利益的处理结果。
 
 


来源说明：
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