敬告读者:文末附评论区,亦标注此前文章的其他获取渠道。
另,本文系纯粹的法学问题探讨,不附带任何价值层面的观点及引导。笔者无意攻击任何对象,仅意在作一些法律论证方面的知识普及。若有任何表达存在瑕疵和争议,欢迎于评论区回复(若有价值我将第一时间置顶),或私信笔者修改涉及争议部分。




一个称职的法律人会将任何法律风险如实、全面地告知客户。

无论是否接受过法律训练,人们大抵明白,几乎一切涉及行政责任、刑事处罚的违法犯罪行为都明文规定于法律条文中,其系“处罚法定”和“罪刑法定”的基本要求。

当你贪婪地扫视各种条文所包含的事实要件,并寻到与自己研究的某种行为完全一致或最近似的那个条款时——不经意间,你完成了法律人最常做的工作之一,即法律涵摄中的内部证成部分。

更准确地说,找到对应条文仅仅系法的发现阶段,而要及于“初步不可推翻”的内部证成之程度,尚须依托三段论式的演绎推理。

【例如】

大前提:人都会死(法律条文)

小前提:苏格拉底是人(生活事实)

结论:苏格拉底会死(法效果)

然而,内部证成从整体框架看仅系符号化的表达,但法律亦存在于非形式逻辑领域作为具有实体意义的法律论证,尚需单独检视前述三段论中每一项前提的真假。

我们发现,在“苏格拉底会死”的论证中,一切推理都表现得如此自然,似乎并不涉及外部证成的过程。归根结底——“人会死”、“苏格拉底是人”两项前提本身处在一切正常理性人之常识范围内,其具备毫无争议的正确性。

但倘若在某个未来世界,长生不老具备技术可能性,“人都会死”这一项前提便不再绝对可靠。此时,从形式上,演绎推理本身依旧是正确的,因为符号化的表达没有对错之分,然而一旦为这些符号赋予实体意义,便可发现,任何错误的大前提和小前提,都会将前述形式上可靠的论证导向实质上错误的结论——既然人不一定会死,怎么能说,苏格拉底一定会死呢?

因此,任何大三段论本身亦可能嵌套小三段论,用以解决前提本身的真假;相对应的,具体实践过程中,法律论证可能产生之阻碍包括但不限于:

处于大前提地位的法律条文存在语义模糊之瑕疵;

作为小前提的事实难以辨认其本质;

无法为生活事实寻找到合适、对应的法律条文

……

此三种阻碍的破除皆有赖于法律解释的运用。


【例如】

大前提:擅自建立国际出入口信道须承担行政责任(包括警告、罚款、责令停止联网等)

小前提:翻墙系建擅自建立国际出入口信道(?)

结论:翻墙须承担前述行政责

在“翻墙违法”一例中,演绎推理显然出现了困难。“国际出入口信道”、“翻墙”概念的内涵和外延并不清晰,在解释过程中亦显现歧义。

若将“信道”解释为“物理性质的传输介质”,将导出“翻墙违法”为假的结论;然若解释为广义的“数据通道”,则结论又将变为真。

此种外部证成的差异竟然导致同一个三段论产生完全相反的结论,足以见得,法律解释在法学论证中居于无可争议的核心地位。

那么,谁有权为上述含混不清的法律概念、复杂的事实作出解释和认定?从当事人角看,该项问题决定了谁才是自己命运的主宰者。


(下文即引述自被封禁的《张三日记》文片段)




法律人如何判断一件事情的法律风险?
很简单——
抛开那些纷繁复杂的法学术语不谈,一个终极问题便是:我们能否自己掌握自己的命运。
但解决这个问题依旧须运用法律知识:一旦通过法条检索、既往案例显现的法律解释,便能经过严谨的演绎推理,得出尽可能精确的结论。
一位同行曾说:法律所及之处,便是我的王国”;但文末她又话锋一转,哀叹道:“如果不讲法律,那我便什么也不是了……”
还有一位前辈曾说:“法学学者,要到法庭上接受现实的侮辱。”
其实这个道理本质是一样的。
我曾谈及VPN相关的刑法问题时,介绍说,学界已经不止一次小范围达成共识,即:翻墙软件不可能构成“侵入计算机信息系统的工具”。然而学术观点是无法对司法实践构成任何实质影响力的,近乎相同的类案依旧自四面八方涌现。
从这个例子即能看出,坚守某个学术观点无法左右任何案件的结局。正因此,律师不可能拿着一篇张明楷的论文在某个刑事案件中和法官叫板。
相反,真正决定我们命运的是现实中存在的法条、是有权机关对法律的权威解释、系法官、执法人员在个案中对事实认定、法律解释的运用——换言之,当我们自己掌握了法条和既往判例,对某种行为普遍的认定、解释方式作了一定调研,一切风险则尽在掌握,以此真正自己掌控自己的命运。

这样看来,凭借一句“那群翻墙被罚的都是干了别的违法的事”的断言,就得出“访问合法境外网站无风险”的结论,这个论证就十分可笑了。
归根结底,他们在试图以一种“突破法律框架”的理由安慰自己:
某件事情“在法律框架内”是没有风险的。
这种论证方式本身存在重大瑕疵,因为你永远都不应当以一种“反法律”的态度去评估“法律风险”,这其中存在“没有任何消解余地”的矛盾。

我们不妨尝试运用正统的方式判断风险:
其一,主动进行法律涵摄。以现行行政机关的解释方法为依据,判断“访问合法境外网站”的事实行为是否满足“非法建立信道”的全部事实构成要件结果发现完全满足,根本不需要什么虚无缥缈的“其他违法事实”就可直接成立违法。这就是为什么,相比于某些内部人员释放的所谓小道消息,我更相信产生实质效力的公开法律文书。法的运行,归根结底是明面上的,并不存在于某个阴暗角落。
其二,考察事后能否得到被动救济。结合前一项便可发现,获得救济几无可能。你可能想为自己辩护:“为什么看色情网站也构成违法?我又没有发表违法言论”。但滑稽的是,法律文书适用的依据事实上和“看色情网站”、“发表言论”没有任何关系,此时你以前述问题进行复议,是得不到任何回响的,他们只会告诉你:翻墙本来就违法,处罚依据和事实认定没有问题。然而很可能令相对人意想不到的是:他们说的显然是对的,整个处罚操作没有任何瑕疵可以挑剔。
你或许会说“只有干别的事情才会被抓”系一种通行的潜规则——但很可惜,这种潜规则并非系具有实质法律拘束力的规定,相反,它反而系一种违法行政,任何行政机关都应当唯恐避之不及。因此,这种“‘合法’上网不‘违法’”的许诺,归根结底也不过系一种许诺罢了,你若将自己的命运托付给此种“几乎没有任何可靠性”、“在救济过程中亦绝无可能被采纳”的断言,那么你将只能默默祝福自己拥有一个好运气。

唯有通过上述两层分析,若皆得出“无法成功进行法律涵摄”、“救济可能性极高”的结论,才能声称这种行为系法律人眼中的“自己掌握自己的命运”,即“没有法律风险”。
但现实情况是,一旦将“翻墙行为”解释成“非法信道”,这种法律解释本身即形成了拘束力,任何“访问合法境外网站”的行为实际上早已能够毫无阻却地与该项处罚条款的全部要件事实一一对应。从学理上,我们必须承认——法律已经为这种解释的“全面落实”铺平了道路。

我们不妨再结合笔者前些天发的浙江案例,随便挑些案子看看:
浅析法律风险的检验流程(张三日记文节选及改编)-法学随想
我和一个同行争辩,说:这个案子明显遵循一种模式,即售卖翻墙设备的窝点被查处,再根据销售记录顺藤摸瓜找到购买设备的用户处罚一通。这个案例证明了,翻墙遭受处罚根本不需要什么“隐藏的违法事实”。
结果她反对道:你怎么知道是不是有关部门精确检测到这个相对人正好有其他违法行为?
我答道:TLS加密也不是和你开玩笑,有关部门又不是神,一个路由器销售窝点被查处,还能照着原样的型号,通过技术手段恰好检测到买路由器的人干了坏事,这种幻想或许仅存在于不懂技术的人的脑海中。
浅析法律风险的检验流程(张三日记文节选及改编)-法学随想
我又翻出这个案子——玩个游戏都能被罚。
结果又有一个同学回应道:有没有可能是这些人打游戏的时候在语音里聊敏感话题?我看之前某自由度极高的游戏就爆出恶性事件……
我没有再回复这位同学。但心想,这位同学应该先去查查“钓鱼发烧友”这款游戏究竟系什么性质,游戏机制内可不可以语音聊天,该游戏自由度的程度如何……更深层次的,一个游戏语音有没有可能时刻被有关部门监控……依靠揣测来讨论问题,是没有出路的,更何况,以聊天内容处罚本身是否有单独的依据?
他们总是不信邪。我于是再拿出一个案子,决定书上直接指明:受处罚的相对人是为了在instagram追星。
浅析法律风险的检验流程(张三日记文节选及改编)-法学随想
聊着聊着,又有同学说道:我听说内部就是这样干的。因为那群人在境外网站乱说话不好固定证据,就用这种方式处罚了。
我心想,一个学法的怎么能说出这样的话。一个行政处罚的案子因为不方便固定证据就可以随便编造另一个事实并嫁接于一个毫不相关的法条?事实若果真如此,那么行政法课堂便已经没有存在的必要了。
关于“故意隐瞒其他违法事实”,还有诸多辩解理由,例如“过于敏感不便公开“等,光是这一条,我早就在文章《“翻墙”文后记(二)——破除行政处罚的神秘主义色彩》中随便列举了几项事实记载更加敏感、情节恐怖的案子,相关刑事判决书在全网可公开浏览和下载。我都已懒于就这一点再和他们起争执。

我曾经宣扬一种观点:“翻墙违法是无可争议的事实”,却又特地作了一篇澄清文章告诉大家“请放心上网”,这生动地体现了我矛盾的心理:既害怕听众朋友枉顾法律涵摄和有权解释的“终局性拘束力”、过分夸大学术讨论的影响力,又唯恐这种表态造成更大范围的恐慌。
这确实是一个复杂的命题。

但我要指出的问题一贯十分朴实、简单,正如前文所述:
你永远都应该自己掌握自己的命运。
作为法律人一向如此。不光是为自己,也系为了今后更好地服务客户,降低他们的风险,并时刻谨记:应严格遵循法律职业伦理规范,不应以“牺牲客户利益”、“使其暴露于未知风险中”为代价,过分痴迷于自己某种虚无缥缈、不被行政、司法机关接纳的学术观点。这似乎显现出律师群体的冷酷、无情,因为他们只考虑实然层面的问题,从不考虑自己所尊崇的某条规定是否“本应如此”、从道德上是否“说得过去”。但坦白来说,把握“实然问题”才是真正为当事人利益之保障而努力的正确方向。也正是因此,笔者曾经多篇文章提及各大律所对于翻墙行政责任的论证,他们的结论往往十分一致:即肯定违法。——这便产生了一个十分魔幻的现象:真正搞法律的都在说翻墙违法,而不学法的民众却不承认这个事实,反而竞相传播“翻墙被罚是因为敏感的事情”。
你永远都应该自己掌握自己的命运。
作为一个普通人亦是如此。一旦某人因“制售翻墙工具”而被以“提供侵入计算机信息系统的工具罪”论处,若辩护律师曾以“翻墙工具不属于侵入计算机的工具”(等学术观点)为由进行无罪辩护,并在法庭上义正言辞地作长篇论证,作为当事人此时则应意识到,这位律师的专业水平某种程度上是值得怀疑的,因为他连最基本的法律检索都可能未曾做过——一旦作简单的搜索,便可发现:“翻墙工具=侵入计算机信息系统的工具”、“GFW=计算机信息系统”的司法实践通说观点近年来从未被实际突破过。
可见,这个道理不仅局限于“翻墙”行政法问题,在刑法中亦是如此。你绝无可能想到,将一个蓝灯app发布到论坛被下载300次即可轻易构成“提供侵入计算机信息系统的工具罪”的“情节特别严重”之门槛。
当事人或许想为自己辩护:①既往处罚都是销售自己制作的工具,但蓝灯本身不是自己制作的;既往刑事处罚,被告人都有盈利,但自己没有盈利。
这种观念同样陷入了一个常见的误区:你不能将一种“法律适用的习惯”(亦或是某一阶段的刑事政策)错误当成是“法律规定”本身。正如此前的法条分析所述,该项罪名从未要求过“工具是自己制作的”、“必须有盈利”这样的入罪门槛。因此理论上,一旦将“VPN”认定为入侵计算机信息系统工具,事实上家人、朋友、同学互相分享累计至一定次数同样有入罪的“理论可能性”。

文末简单谈几句。
关于上一篇文被封禁,实际上着实觉得有些可惜,因为这是我第一次尝试以戏谑的方式、从第一人称视角虚构一篇东西以引出法律问题探讨,本身是为了尝试让文风变得更有趣,但实际上并没有什么太大的价值,被删也就被删了。
我从来不会以“一篇文章被封”为荣,他本身与文章质量毫无关系。相反,在当前环境下,能够不受阻碍地、平和地发表自己的见地,或许更能侧面反应一个作者能够摒除浮躁以及不必要的“戾气”。真正令我感到不满的是,微信应当尽可能提高初次审核的效率以及系统可靠性,以免文章事实上发出去之后才遭到检测。这样,打扰到如此多听众,实在是不太礼貌的事情,这样想想,自己的信赖利益似乎也遭到了侵害。
另外要谈的问题是,有一些公众号转载了我此前那篇《浙江处罚案例》文,将标题更改为了更具煽动性的表达,诸如:XX已大规模处罚云云。归根结底,他们始终没有明白我下此结论的“真正论证过程”,随意篡改和编造令人恐慌的话术,将产生十分消极的社会影响。希望这篇文章能够尽可能减少前述行为带来的负面效应。
我和他们最大的不同之处在于,我并不靠写文章吃饭,从这个意义上看,似乎常常奚落他们亦系一种“站着说话不腰疼”。但我永远不会隐瞒对他们这种行为的鄙夷。希望今后的我永远不会变成此种令自己讨厌的样子。

关于备份渠道,某位听众默默帮助我将整个公众号平台的所有文章备份至了某个平台,而我甚至都不知道他是谁。在此向他表示感谢。
地址为:
https://posts.careerengine.us/author/5ec6050f7a415f664135406a/posts
另,亦可以“张三”或“日记”为关键词私信笔者,获取详情。



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