目录:
一、前提问题:我们在讨论什么?——谨防议题混淆
二、GFW可能的授权基础
三、GFW授权基础之目的与GFW实际作用效果的割裂
四、突破GFW行为的本质与其规制手段本身的混淆与割裂
在明确上述前提,我们可以开始进行GFW授权基础的检索了。
二、GFW可能的授权基础
第四十七条 网络运营者应当加强对其用户发布的信息的管理,发现法律、行政法规禁止发布或者传输的信息的,应当立即停止传输该信息,采取消除等处置措施,防止信息扩散,保存有关记录,并向有关主管部门报告。
第五十条 国家网信部门和有关部门依法履行网络信息安全监督管理职责,发现法律、行政法规禁止发布或者传输的信息的,应当要求网络运营者停止传输,采取消除等处置措施,保存有关记录;对来源于中华人民共和国境外的上述信息,应当通知有关机构采取技术措施和其他必要措施阻断传播。
第二十三条 网信和电信、公安等有关部门在对网络信息进行依法监督管理工作中,发现发布或者传输以侮辱、诽谤或者其他方式侵害英雄烈士的姓名、肖像、名誉、荣誉的信息的,应当要求网络运营者停止传输,采取消除等处置措施和其他必要措施;对来源于中华人民共和国境外的上述信息,应当通知有关机构采取技术措施和其他必要措施阻断传播。
第十九条 电信业务经营者、互联网服务提供者应当依照法律、行政法规规定,落实网络安全、信息内容监督制度和安全技术防范措施,防止含有恐怖主义、极端主义内容的信息传播;发现含有恐怖主义、极端主义内容的信息的,应当立即停止传输,保存相关记录,删除相关信息,并向公安机关或者有关部门报告。
网信、电信、公安、国家安全等主管部门对含有恐怖主义、极端主义内容的信息,应当按照职责分工,及时责令有关单位停止传输、删除相关信息,或者关闭相关网站、关停相关服务。有关单位应当立即执行,并保存相关记录,协助进行调查。对互联网上跨境传输的含有恐怖主义、极端主义内容的信息,电信主管部门应当采取技术措施,阻断传播。
GFW设立目的是为了维护宏观上的互联网信息安全,然而,GFW采取的是一刀切的阻断方式,即任意域名指向的页面内,只要存在任意一个“违法”的字眼,那么整个域名都将被阻断,这一方式事实上导致外网基本上不可访问。
因此虽然GFW具备可能的授权基础,但从作用效果上看,授权条款本身的弊病实已体现得淋漓尽致——这一授权没有范围限制,亦没有任何原则性条款能够与前述条文体现的公共安全价值相抗衡,毫无疑问会导致公权力无限膨胀。因此问题从来不在于有没有授权基础,而在于经授权的审查制度实际运行效果已经完全架空了授权理论本身所珍视的“限权”之价值。这一难题,还是留待法理学、宪法学专家讨论吧。
四、突破GFW行为的本质与其规制手段本身的混淆与割裂
前文一再强调,为GFW找到授权基础,并不当然为禁止突破GFW的行为找到合法性来源,除非能从行政处罚法律体系下的处罚事项中直接找到与突破GFW本质相对应的法律行为。
很遗憾,遍历所有处罚事项,我们依旧只能找到《“国际出入口信道”、“接入网络”概念的规范解释》一文中曾经提及的《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》中第五条涉及的“查阅处罚”条款。
一旦对这一条款仔细审视,发现“查阅违法信息”赫然进入了行政处罚事项的辐射范围时,我们一定会惊讶于这一条款对于比例原则的无情践踏、以及公权力对私权的无节制侵扰,居然延续到了现如今人人弘扬“法治”的2021年。
然而,即便前述条款是当今中国法体系下唯一一条可能与“突破GFW查阅违法信息”的行为相关联的处罚事项,行政机关却从未利用(或极少利用)这一条进行处罚,而是动用了与GFW阻断措施毫无关系的电信基础设施管理规范,认定突破GFW构成擅自建立信道(或未使用合法的接入网络),这便是此前老生常谈的问题——突破GFW的本质是突破国家互联网信息审查制度,但行政法利用的却是国际互联网基础设施的管理规范,刑法则利用计算机信息系统安全方面的条文予以规制,行刑两法某种程度上均有些顾左右而言他。
五、结论
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